Ghid

Marius BULANCEA: Componenta penală a dreptului concurenţei


MARIUS BULANCEA a lucrat timp de peste 14 ani ca procuror la toate nivelurile judiciare, având o vastă experienţă în investigarea corupţiei, fraudei şi crimei organizate. Din 2008 a fost consilier al Procurorului General al României şi al Procurorului-şef al Direcţiei Naţionale Anticorupţie, fiind implicat direct în conceperea politicilor de reformă a sistemului judiciar, în redactarea strategiei de combatere a infracţiunilor de corupţie şi în coordonarea acţiunilor de standardizare a tehnicilor investigative. De opt ani, domnul Bulancea este trainer în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii.MARIUS BULANCEA a lucrat timp de peste 14 ani ca procuror la toate nivelurile judiciare, având o vastă experienţă în investigarea corupţiei, fraudei şi crimei organizate. Din 2008 a fost consilier al Procurorului General al României şi al Procurorului-şef al Direcţiei Naţionale Anticorupţie, fiind implicat direct în conceperea politicilor de reformă a sistemului judiciar, în redactarea strategiei de combatere a infracţiunilor de corupţie şi în coordonarea acţiunilor de standardizare a tehnicilor investigative. De opt ani, domnul Bulancea este trainer în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii.Lucrarea vizează o prezentare a standardelor internaţionale şi interne în materia dreptului penal al concurenţei, atât din perspectiva prevederilor legale, cât şi din materia modului în care acestea sunt aplicate în practică.

În condiţiile în care dreptul concurenţei este armonizat la nivelul Uniunii Europene, o parte consistentă priveşte situaţia la nivelul Uniunii şi al statelor membre. Întrucât organele judiciare române au o practică limitată în materie, situaţia internă este evaluată prin prisma dispoziţiilor din legea română şi a posibilelor probleme normative, precum şi prin analiza factorilor care pot influenţa eficienţa autorităţilor în aplicarea acestor prevederi.

Criminalizarea dreptului concurenţei reprezintă o tendinţă globală a ultimilor ani, în condiţiile în care, în cursul anului 2013, peste 30 de ţări incriminau faptele care restrâng concurenţa, iar 20 dintre acestea au adoptat prevederile relevante după anul 2000.

Evoluţia este influenţată de modificarea percepţiei publice cu privire la aceste fapte şi la efectul pe care îl au asupra dezvoltării economice a statelor, căreia i se acordă o atenţie suplimentară în contextul crizei economice.

Totodată, globalizarea pieţelor impune un tratament unitar cu privire la aceste fapte, care pot fi săvârşite de întreprinderi din ţări diferite, ceea ce poate da naştere unor dificultăţi de cooperare judiciară. În acest context, s-a dezvoltat un demers consistent la nivel internaţional, susţinut în primul rând de SUA, spre o aproximare a normelor care să ducă în timp la o ordine legală transnaţională.

Deşi nu există un tratat internaţional care să impună statelor membre incriminarea faptelor anticoncurenţiale, documentul cel mai apro­piat fiind Recomandarea OECD privind combaterea nucleului dur al cartelurilor 1998, analiza normelor penale din diferite state demonstrează că există diferenţe minime între faptele incriminate, care vizează, în cvasitotalitate, înţelegerile orizontale.

Avantajele unei abordări penale pentru a combate un fenomen anti­so­cial ţin în primul rând de efectul descurajator puternic al sancţiunilor, de mesajul ferm transmis publicului cu privire la pericolul unor asemenea fapte şi de creşterea eficienţei investigaţiilor, prin stimularea cooperării participanţilor şi disponibilitatea unor tehnici de investigaţie.

Procedura penală presupune, în acelaşi timp, o serie de dezavantaje, precum un standard înalt de probaţiune, numeroase garanţii proce­du­rale, durata lungă a investigaţiilor şi dificultăţi de cooperare institu­ţio­nală, ceea ce a determinat mai multe state să aprecieze că o procedură admi­nistrativă este mai potrivită pentru a apăra principiul liberei concurenţe.

Din acest motiv, din perspectiva terminologiei folosite trebuie realizată o distincţie între noţiunea de sancţiune penală folosită în sensul extins definit de Convenţia europeană a drepturilor omului, cu consecinţe asupra garanţiilor prevăzute pentru persoana investigată, şi folosirea aceleiaşi noţiuni în sensul restrâns calificat de legislaţia naţională, cu consecinţe asupra procedurii aplicabile şi a autorităţilor competente să deruleze o investigaţie.

Astfel, există o jurisprudenţă consolidată (CJCE – Huls c. Comisiei Europene, 1999; TPI – Enso Española c. Comisiei Europene, 1998) care a arătat că, indiferent de modul în care sunt definite de dreptul intern, gravitatea sancţiunilor aplicabile face acuzaţiile în materia concurenţei să aibă o natură penală, astfel încât persoanei vizate trebuie să îi fie garantate prezumţia de nevinovăţie şi accesul la un tribunal imparţial.

În cuprinsul acestui capitol, noţiunea de drept penal va fi folosită în continuare în sens restrâns, aşa cum este definită de dreptul intern al statelor, de natură să atragă competenţa de investigare a organelor de urmărire penală.

Din perspectiva reglementărilor UE, statele membre pot incrimina încălcările dreptului naţional şi european al concurenţei, singura exigenţă fiind respectarea principiului echivalenţei. Astfel, sancţiunile pentru încălcarea art. 101 şi 102 TFUE, vizând concurenţa la nivelul Uniunii, trebuie să fie cel puţin echivalente cu sancţiunile prevăzute pentru încălcări similare ale legislaţiei naţionale care vizează piaţa internă.

O altă dispoziţie UE potenţial relevantă este art. 83 alin. (2) TFUE, potrivit căruia, pentru punerea în aplicare eficientă a unei politici a Uniunii într-un domeniu care a făcut obiectul unor măsuri de armonizare, prin directive se pot stabili norme minime referitoare la definirea infracţiunilor şi sancţiunilor în domeniul în cauză. Asemenea demersuri au fost demarate cu privire la infracţiunile care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii şi cu privire la faptele de influenţare a pieţei de capital, putând fi extinse şi la faptele anticoncurenţiale, în considerarea caracterului armonizat al domeniului.

Totodată, Comisia este în curs de promovare a unei propuneri de instituire a unui Parchet European, conform art. 86 alin. (1) TFUE. Conform aceluiaşi text, Consiliul European poate extinde atribuţiile Parchetului European pentru a include infracţiuni grave care afectează mai multe state membre, printre care se pot regăsi şi cele care aduc atingere concurenţei.

La nivelul reglementărilor naţionale, majoritatea statelor din UE prevăd ca infracţiuni cele mai grave fapte care aduc atingere concurenţei (înţelegerile orizontale precum stabilirea preţurilor sau împărţirea pieţii), iar unele state incriminează numai faptele de denaturare a lici­taţiilor. Denaturarea licitaţiilor este incriminată în multe sisteme ca o formă de fraudă, în considerarea atingerii aduse relaţiilor sociale referitoare la încrederea în contracte, şi nu a distorsionării pieţei.

Analiza diferitelor legislaţii indică existenţa a trei modele posibile:

-  sancţiuni penale pentru faptele care aduc atingere concurenţei săvârşite atât de persoane fizice, cât şi de companii (SUA, Irlanda)

-  sancţiuni administrative pentru faptele care aduc atingere con­cu­renţei săvârşite atât de persoane fizice, cât şi de companii (Austria, Olanda, Luxemburg)

-  sancţiuni administrative pentru faptele care aduc atingere concu­renţei săvârşite de companii şi sancţiuni penale pentru faptele săvârşite de persoane fizice (Franţa, Cipru, Cehia, Slovacia).

Din perspectiva modului în care sunt aplicate prevederile penale antitrust (fără a lua în considerare faptele de denaturare a licitaţiilor), există o discrepanţă uriaşă între eficienţa instituţiilor din SUA şi cele din alte ţări.

Astfel în Statele Unite, unde faptele anticoncurenţiale sunt incri­minate din 1890 (Sherman Act), există o divizie specializată antitrust în cadrul Departamentului de Justiţie. Numai în cursul anului 2012, au fost aplicate amenzi penale în cuantum de 1,4 miliarde dolari, iar 45 de persoane condamnate la închisoare, pedepsele medii fiind de 2 ani. Aproape jumătate din persoanele condamnate sunt cetăţeni străini, ca o reflectare a caracterului cosmopolit al economiei americane.

Din datele statistice disponibile rezultă că investigarea infracţiunilor contra concurenţei în statele europene are o altă dimensiune. În Irlanda, în perioada 2002-2012 au existat trimiteri în judecată privind
8 carteluri, aceasta fiind şi singura ţară cu privire la care au fost publicate date referitoare la condamnări la pedepse de închisoare. În Marea Britanie faptele sunt incriminate printr-un act adoptat în cursul anului 2002 (Enterprise Act), iar până în anul 2012 au fost dispuse 2 trimiteri în judecată. Singurul alt stat comunitar cu privire la care există date privind cauze penale este Estonia, în care s-au dispus în acelaşi interval 3 trimiteri în judecată.

România a adoptat un model legislativ mixt, care prevede sancţiuni administrative pentru faptele care aduc atingere concurenţei săvârşite de companii şi sancţiuni penale pentru faptele săvârşite de persoane fizice.

Astfel, art. 63 din Legea nr. 21/1996 incriminează participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.

Trebuie remarcat faptul că legiuitorul român a incriminat toate încălcările prevăzute de legea concurenţei, atât înţelegerile orizontale, cât şi cele verticale, spre deosebire de majoritatea celorlalte state, care au considerat că numai înţelegerile orizontale prezintă un grad de pericol social abstract care să justifice incriminarea lor.

Totodată, legiuitorul român a exclus în mod expres faptele de denaturare a licitaţiilor dintre cele incriminate de Legea concurenţei, urmând ca acestea să fie sancţionate ca forme ale infracţiunii de înşelăciune.

Trebuie remarcat şi că legiuitorul tratează în mod diferit persoanele fizice şi cele juridice care săvârşesc aceleaşi fapte, în condiţiile în care, potrivit art. 53 din acelaşi act normativ, constituie contravenţie încălcarea prevederilor art. 5 săvârşită cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi.

Textul poate ridica probleme de constituţionalitate din perspectiva egalităţii persoanelor în faţa legii, putând fi discutat dacă o persoană fizică şi o persoană juridică se află în situaţii identice, de natură să reclame un tratament identic al autorităţilor. Pe de altă parte, subiectul activ al contravenţiei nu este întotdeauna o persoană juridică, astfel încât pot fi imaginate situaţii în care o persoană fizică care poate fi considerată o întreprindere în sensul legii săvârşeşte cu intenţie o practică interzisă, ipoteză în care pentru aceeaşi faptă ar fi reglementată atât o răspundere penală, cât şi administrativă.

Textul infracţiunii nu respectă nici principiul echivalenţei enunţat anterior, în condiţiile în care nu sunt incriminate încălcările prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE.

O altă soluţie inedită a legiuitorului român o reprezintă omisiunea prevederii unei cauze de nepedepsire în situaţia răspunderii penale, ci numai în ceea ce priveşte contravenţia prevăzută de art. 53 din Legea concurenţei, cu privire la care Consiliul Concurenţei va stabili condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă, care poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară. Tratamentul diferenţiat al celor două forme de răspundere îngreunează o eventuală activitate, în condiţiile în care nu există un stimulent legal pentru a determina unul dintre participanţii la o înţelegere să coopereze cu autorităţile.

Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, textul infracţiunii va fi modificat prin Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Legii
nr. 286/2009 privind Codul penal, iar noua reglementare va înlătura unele din criticile formulate.

Astfel, va fi incriminată fapta oricărei persoane, care exercită funcţia de administrator, reprezentant legal ori care exercită în orice alt mod funcţii de conducere într-o întreprindere, de a concepe sau organiza, cu intenţie, vreuna dintre practicile interzise potrivit prevederilor
art. 5 alin. (1).

Totodată, este reglementată o cauză de nepedepsire pentru persoana care, mai înainte de a fi începută urmărirea penală, denunţă organelor de urmărire penală participarea sa la comiterea infracţiunii, permiţând astfel identificarea şi tragerea la răspundere penală a celorlalţi parti­ci­panţi, precum şi o cauză de reducere a pedepsei pentru persoana care în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit această infracţiune.

Menţinerea sistemului mixt de tragere la răspundere a reprezen­tan­tului întreprinderii în raport cu întreprinderea însăşi reprezintă, în continuare, o reglementare atipică care poate genera dificultăţi de aplicare, mai ales în situaţia în care întreprinderea nu este o persoană juridică.

Din perspectiva eficienţei autorităţilor judiciare române, numărul dosarelor în care au fost investigate asemenea infracţiuni este neglijabil, deşi au existat mai multe situaţii în care a fost atrasă răspunderea contravenţională a participanţilor la o înţelegere orizontală.

Până în anul 2011, punerea în mişcare a acţiunii penale se realiza numai la sesizarea Consiliului Concurenţei, iar în prezent poate fi dispusă şi din oficiu, procedură păstrată şi în viitoarea reglementare.

Experienţa altor jurisdicţii arată că identificarea unui comportament anticoncurenţial presupune analize sofisticate şi cunoştinţe care presupun existenţa unui corp de investigatori, procurori şi judecători specializaţi, care să aibă capacitatea de a identifica comportamentele interzise de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi de a distinge pe cele exceptate de art. 5 alin. (2). Totodată, eficienţa în combaterea unui fenomen infracţional conspirat, în care toţi participanţii obţin beneficii, nu poate fi atinsă decât în prezenţa unui sistem coerent de formulare a sesizărilor, efectuare a investigaţiei şi aplicare a cauzelor de nepedepsire, care presupune o abordare strategică a tuturor actorilor implicaţi.

Citeşte mai departe ...

Sorin FUSEA: Procedurile concurenţiale prevăzute în legislaţia achiziţiilor publice şi privatizării. Mod de aplicare şi efecte practice

SORIN FUSEA este preşedintele Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii. Este specializat în achiziţii publice, privatizare şi piaţa de capital, cu o vastă experienţă în coordonarea proiectelor vizând aplicarea legislativă a principiilor liberei concurenţe şi eficienţei utilizării fondurilor. A gestionat pregătirea şi implementarea documentaţiilor pentru organizarea procedurilor de achiziţii publice în domeniul infrastructurii şi are o experienţă de peste 10 ani în cadrul unor organe de control financiar şi penal. Din 2014, domnul Fusea s-a alăturat echipei de avocaţi Dan Nastruţ&Asociaţii.SORIN FUSEA este preşedintele Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii. Este specializat în achiziţii publice, privatizare şi piaţa de capital, cu o vastă experienţă în coordonarea proiectelor vizând aplicarea legislativă a principiilor liberei concurenţe şi eficienţei utilizării fondurilor. A gestionat pregătirea şi implementarea documentaţiilor pentru organizarea procedurilor de achiziţii publice în domeniul infrastructurii şi are o experienţă de peste 10 ani în cadrul unor organe de control financiar şi penal. Din 2014, domnul Fusea s-a alăturat echipei de avocaţi Dan Nastruţ&Asociaţii.„People of the same trade seldom meet together,
even for merriment and diversion,
but the conversation ends in a conspiracy against the public,
or some contrivance to raise prices”
       (Adam Smith, 1776)
 

Domeniile şi relaţiile sociale vulnerabile la corupţie, precum şi evoluţia legislaţiei în domeniul protecţiei proprietăţii, privatizării şi achiziţiilor publice nasc multiple controverse şi discuţii cu privire la mecanismele de protecţie şi de combatere a fenomenului infracţional. Lipsa unui statut clar al proprietăţii a favorizat extinderea corupţiei într-o perioadă în care România se afla în plin proces de tranziţie, în loc de restabilirea dreptului de proprietate având loc o redistribuire a avuţiei naţionale. (...)


1. Cadrul general de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi privatizare

Principii aplicabile achiziţiilor publice

Principiile aplicabile în activitatea care are ca rezultat final înche­ierea unui contract public au prezentat o preocupare constantă a legiui­torului, actele normative adoptate anterior anului 2006 (în procesul de armonizare cu legislaţia comunitară în materie, în speţă Directiva 2004/17 şi Directiva 2004/18) făcând referire la o serie de principii care se regăseau, parţial, şi la nivel european.

În lipsa unei practici în aplicarea acestora, emitentul a simţit chiar nevoia unei explicări a modului în care se face valorizarea lor. Pentru exemplificare, arătăm că în art. 2 al O.G. nr. 118/1999[1], între cele cinci principii care constituiau baza atribuirii contractului de achiziţie publică, libera concurenţă a fost interpretată de legiuitor ca fiind garantată prin asigurarea condiţiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naţionalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractor. Acestui principiu director i se subsuma cel al eficienţei utilizării fondurilor publice, transparenţei, tratamentului egal şi confidenţialităţii.

Dincolo de ierarhizarea dată de aşezarea în textul actului normativ, o analiză preliminară a interdependenţei principiilor enunţate ne conduce la concluzia că patru dintre ele sunt în directă legătură sau conlucrează pentru asigurarea unei concurenţe loiale, aceasta fiind văzută ca element ce conduce la o mai bună alocare a resurselor, la o mai bună valorizare a banilor publici şi implicit la obţinerea unor produse, servicii sau lucrări apte să răspundă interesului general.

Anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 – actul normativ care transpune în legislaţia românească Directivele 17/2004 şi 18/2004 – prin O.U.G. nr. 60/2001[2]cele cinci principii din O.G. nr. 118/1999 au fost preluate fidel, astfel cu se regăseau în reglementarea anterioară.

Încălcarea respectivelor principii era sancţionabilă la nivel adminis­trativ în situaţia în care respectiva încălcare nu era săvârşită în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni.

Reţinem o mai mare atenţie din partea legiuitorului pentru protejarea patrimoniului public inclusiv prin instituirea posibilităţii unor sancţiuni penale, aspect care va fi eludat prin O.U.G. nr. 34/2006 în intervalul de până la data de referinţă 30 mai 2013. La această dată, modificările aduse părţii introductive a art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006 prin actul de modificare reprezentat de O.U.G. nr. 35/2013 au adus actul normativ, în ceea ce priveşte regimul sancţionator, la o variantă mai apropiată de vechea reglementare, reprezentată de O.U.G. nr. 60/2001.

Totodată, trebuie avut în vedere că sancţiunile aplicabile în materia achiziţiilor publice erau privite ca o consecinţă a încălcării prin­ci­piilor directoare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv:
a) nedis­criminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă;
d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Observăm că principiul liberei concurenţe nu se mai găseşte menţionat explicit în textul ordonanţei de reglementare a achiziţiilor publice în vigoare la momentul de faţă, însă atât nediscriminarea şi tratamentul egal, cât şi principiul recunoaşterii reciproce şi al trans­pa­renţei concură la realizarea unor condiţii normale de concurenţă în domeniul achiziţiilor publice. De asemenea, stabilirea specificaţiile tehnice de către achizitorii publici, element care implică aplicarea judicioasă a principiului proporţionalităţii, este văzută de directiva europeană (pct. 29 din Directiva 2004/18/CE) ca o premisă care permite exercitarea concurenţei în domeniul achiziţiilor publice.

Principalele tipuri de proceduri de achiziţie publică utilizate la atribuirea contractelor de valori medii şi mari (licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv şi negociere cu publicare a anunţului) sunt văzute la momentul de faţă într-o cheie care poate fi rezumată astfel: să asigure o utilizare optimă a fondurilor publice printr-o concurenţă extinsă.
(...)


3. Elemente de identificare a concurenţei neloiale în materia achiziţiilor

3.1. Aspecte privind indicii de înţelegeri între ofertanţi

Deşi la nivel procedural, derularea unei achiziţii publice se face prin Sistemul Electronic de Achiziţii Publice S.E.A.P. (în funcţie de tipul de contract şi valoarea estimată a acestuia), riscurile creării unor prejudicii pentru bugetul de stat, sau bugetul entităţilor care întrunesc condiţiile pentru încadrarea în categoria autorităţilor contractante, nu sunt deplin înlăturate.

În lipsa unor baze de date privind modul în care contractele publice sunt atribuite la nivelul unor regiuni, corelat cu analiza ofertanţilor interesaţi şi a preţului practicat de aceştia (modul în care vin în asociere şi afacerile derulate între firme anterior), respectiv frecvenţa cu care unii dintre ei adjudecă contracte publice, posibilitatea probării unor înţelegeri de tip cartel rămâne atributul unor analize individuale.

La nivelul normelor de reglementare, legislaţia specifică achiziţiilor publice a îmbrăţişat reguli de protecţie împotriva concurenţei neloiale prin emiterea Ordinului Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 314/2010[5], pri­vind punerea în aplicare a certificatului de participare cu ofertă inde­pen­dentă. Potrivit acestuia, fiecare participant la o licitaţie este obligat să depună un „Certificat” semnat pe propria răspundere, în cuprinsul căruia, declară între altele că: (pct. 5) oferta prezentată a fost concepută şi formulată în mod independent faţă de oricare concurent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceştia; (pct. 6) oferta prezentată nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea ce priveşte preţurile/tarifele, metodele/formulele de calcul al acestora, intenţia de a oferta sau nu la respectiva procedură sau intenţia de a include în respectiva ofertă elemente care, prin natura lor, nu au legătură cu obiectul respectivei proceduri; (pct. 7) oferta prezentată nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea ce priveşte calitatea, cantitatea, specificaţii particulare ale produselor sau serviciilor oferite; (pct. 8) detaliile prezentate în ofertă nu au fost comunicate, direct sau indirect, niciunui concurent înainte de momentul oficial al deschiderii publice, anunţată de contractor.

Modalităţile concrete de sancţionare a încălcării prevederilor Ordi­nului nr. 314/2010 – descalificarea de la procedură – nu produc efecte ex post, în sensul în care beneficiarul nu are un interes real în a denunţa un contractor despre care numai bănuieşte, în baza comportamentului avut în perioada de implementare a contractului că a avut înţelegeri prealabile cu unul dintre competitorii prezenţi la procedura câştigată de acesta. Riscul de a nu finaliza în termen contractul şi complicaţiile care survin privitor la evaluarea părţii de contract executate, respectiv reluarea unei proceduri pentru desemnarea unui alt contractor, coro­borat cu posibilitatea iniţierii unor procese împotriva funcţionarilor, reprezintă premisele care descurajează un comportament tranşant din partea beneficiarului.

Una dintre cele mai frecvente indicii privind o înţelegere prealabilă este dată de subcontractarea unei părţi din lucrări/servicii către unul din competitorii necâştigători. Temeiul unei accentuări a prezumţiei de înţelegere anterioară, respectiv realizarea unei competiţii formale, este pus mai pregnant în atenţie pentru cazul în care cel care ulterior devine subantreprenor a facilitat câştigarea contractului de către antreprenor prin retragerea din competiţie, depunerea cu întârziere a unor docu­mente clarificatoare sau refuzul de a da respectivele clarificări cerute de comisia de evaluare (cu consecinţa autodescalificării din procedură).

De asemenea, o situaţie care poate reprezenta un indiciu de încăl­care a regulilor de concurenţă îl reprezintă prezentarea unei singure oferte la o procedură publică pentru un contract de valoare semnificativă, coroborat cu atribuirea contractului pentru o sumă care se situează, până la identitate, la un nivel apropiat de valoarea estimată de autoritatea care lansează achiziţia.

Metoda de alocare a contractului către un contractor ales anterior lansării publice este dificil de investigat în lipsa unor probe clare/solide de înţelegere a ofertanţilor, însă comportamentul comisiei de evaluare a ofertelor sau comportamentul ofertanţilor în timpul şi după terminarea procedurii pot constitui indicii temeinice pentru demararea unei supravegheri atente din partea Consiliului Concurenţei.

Pentru exemplificare, vom expune analiza realizată pentru o pro­cedură de negociere directă fără preselecţie (conform art. 252 din O.U.G. nr. 34/2006) în cadrul căreia autoritatea contractantă a invitat un număr de cinci firme pentru a depune oferte pentru cele cinci loturi pentru care intenţiona să încheie cinci contracte de lucrări.

Prin faptul că numărul de firme invitate să participe la negocierea organizată era identic cu numărul contractelor ce urmau a fi semnate (5 loturi şi 5 operatori economici invitaţi), s-a ridicat un prim semn de întrebare legat de o posibilă alocare directă a contractelor pentru fiecare dintre constructorii invitaţi. Procedural, această limitare a numărului de operatori invitaţi să participe la negociere nu oferea posibilitatea realizării unei proceduri bazate pe transparenţă şi concurenţialitate. Deşi oricare dintre cele 5 firme înştiinţate de AC privitor la intenţia de a executa lucrări de un anumit specific ar fi putut să-şi maximizeze şansa de a deveni adjudecatar depunând oferte pentru mai multe loturi sau pentru toate cele 5 pentru care exista finanţare, în cazul supus analizei fiecare operator a depus ofertă pe câte un lot, fără a exista nicio suprapunere (doi operatori să depună ofertă pentru acelaşi lot). În considerarea acestor elemente, gradul de probabilitate ca fiecare operator informat să aleagă depunerea unei oferte pentru un lot care nu era vizat de un competitor este foarte mic, explicaţia inexistenţei suprapunerilor neputând să fie formulată la nivelul elementelor obiective. Totodată, în lipsa unor documente/înscrisuri care să probeze existenţa unor înţelegeri anterioare între firmele invitate la procedura negocierii, elementele de anticoncurenţialitate nu pot fi deduse decât prin proceduri intuitive, de resortul Consiliului Concurenţei.

3.2. Restricţionarea concurenţei prin documentaţia de atribuire şi evaluarea deficitară a ofertelor

Respectarea unui set de reguli care să asigure o publicitate „sufi­cientă” poate părea, la o primă privire, ca fiind suficientă pentru obţinerea unor bunuri şi servicii sau lucrări de o calitate corespunzătoare, pentru care ar urma să se plătească un preţ just.

În fapt, ca urmare a nerespectării repetate a regulilor de concurenţă, percepţia asupra preţului corect la care poate fi achiziţionat un bun a fost denaturată. O prospectare a pieţei naţionale prin realizarea unei statistici cu preţurile pentru lucrările de drumuri ar putea să conducă la o valoare estimată „X”, dedusă din inventarierea elementelor de cost invocate de cei care au derulat anterior lucrări similare. Realizând o comparaţie cu preţul la care se realizează acelaşi tip de lucrări în ţări din aceeaşi arie geografică, având un relief asemănător, vom constata că „X” poate reprezenta până la dublul sumelor care se plătesc de către autorităţile cu sediul în respectivele state.

Sigur, într-o procedură competitivă, un competitor „A” ar putea să ofere un preţ de nivelul „X/2”, care să-i asigure şi un profit suficient, însă restricţionarea accesului la câştigarea contractului de către „A” va reprezenta un deziderat al celor interesaţi să-şi atribuie contractul la o valoare cât mai apropiată de „X”. Restricţiile pentru atribuirea la preţul corect a contractului pot veni atât din partea celor care organizează procedura, din partea membrilor comisiilor de evaluare şi/sau din partea contraofertanţilor.

De asemenea, cazuistica recentă relevă practica încheierii con­trac­tului la o valoare subdimensionată, iar, ulterior, în procesul de imple­men­tare, prin invocarea unor nereguli din proiectul pus la dispoziţie de beneficiar să obţină semnarea unor acte adiţionale pentru schimbări de soluţie tehnică, finalitatea fiind creşterea preţului până la un nivel dincolo de cel care s-ar fi obţinut printr-o procedură transparentă.

În cele ce urmează am realizat o schematizare pe etape de derulare a unei licitaţii a neregulilor şi abuzurilor care pot determina o deformare a concurenţei, scopul fiind acela de a spori şansele de atribuire a contractului către un ofertant preferat, stabilit anterior lansării unei proceduri.

Etapa de planificare:

§ invocarea abuzivă a excepţiilor prevăzute de lege pentru justificarea alegerii unor proceduri necompetitive;

§ divizarea în mai multe contracte;

§ utilizarea situaţiilor de urgenţă şi circumstanţelor imprevizibile în mod nejustificat.

Etapa elaborării documentaţiei de atribuire:

Stabilire cerinţe de calificare şi selecţie:

§ cerinţe „croite”, note justificative nefundamentate;

§ nedefinite clar şi obiectiv.

Conţinut caiet de sarcini:

§ specificaţii tehnice dedicate sau dictate;

§ parametri tehnici ambigui, la un nivel scăzut de performanţă;

§ consultarea ofertantului „preferat”.

Alegerea criteriului de atribuire:

§ factori de evaluare insuficient descrişi, speculativi, care nu reprezintă avantaje pentru AC;

§ nedetalierea clară a unui algoritm de calcul.

Impunerea unor clauze contractuale:

§ fără legătură cu obiectul contractului şi necesităţile AC;

§ clauze abuzive ( recepţie, plată, penalizări).

Publicitatea procedurii:

§ acordarea unei perioade de timp insuficiente pentru elaborarea ofertei;

§ informaţii insuficiente sau modificate prin erate succesive, la nivelul IP/AP;

§ specificaţii contradictorii în DA, modificate substanţial prin cla­ri­ficări, fără decalarea termenului de depunere al ofertelor.

Desfăşurarea procedurii de atribuire:

Comisia de evaluare:

§ membri care nu cunosc prevederile legale, nu au legătură cu obiectul contractului;

§ membri care dezvăluie informaţii confidenţiale, aparţin unor grupuri de interese sau sunt în situaţii de incompatibilitate.

Deschiderea ofertelor:

§ la un timp îndelungat după primirea ofertelor;

§ favorizarea unor ofertanţi în şedinţa de deschidere.

Analiză oferte:

§ tratament diferenţiat faţă de ofertanţi;

§ lipsa înscrisurilor privind deciziile comisiei de evaluare;

§ erori, omisiuni premeditate în interpretarea informaţiilor din documentele prezentate de ofertanţi;

§ solicitarea preferenţială a clarificărilor.

Anularea ilegală a procedurii

Atribuirea contractului

§ comunicarea nu conţine motivele concrete de respingere a unei oferte sau avantajele ofertei câştigătoare;

§ înţelegeri pentru retragerea contestaţiilor;

§ amânarea semnării contractului pentru crearea unor avantaje contractorului;

§ negocierea clauzelor contractuale prin consimţământul părţilor con­tractante, înainte de semnare;

§ lipsa publicităţii privind atribuirea contractului.

Urmărirea derulării contractului

§ lipsa controlului asupra costului, calităţii şi duratei contractului;

§ permisiunea îndeplinirii contractului sub standardele impuse în documentaţia de licitaţie, nerespectarea propunerii tehnice;

§ plăţi în avans pentru lucrări neefectuate/servicii neprestate/produse nelivrate;

§ plăţi întârziate pentru ajustarea preţului;

§ încheierea de acte adiţionale fără respectarea prevederilor legale şi asigurarea cadrului concurenţial;

§ modificări substanţiale prin:

a.  introducerea unor noi condiţii care ar fi permis selectarea altor ofertanţi/ atribuirea altui ofertant

b.  schimbarea echilibrului economic în favoarea contractantului

c.  extinderea obiectului contractului cu lucrări/servicii/produse nelicitate iniţial


4. Concluzii

Legea concurenţei stipulează în art. 64 alin. (2) o noţiune care pre­zintă interes în analiza noastră, respectiv sintagma „preţ excesiv”, desigur, noţiunea sugerând o tranzacţie care nu are neapărat legătură cu achiziţiile publice.

De asemenea, acelaşi articol introduce şi noţiunea de prejudiciu, element deosebit de important în probarea unei fapte de natură penală atât în domeniul privatizării, cât şi al achiziţiilor publice. Or, în acest din urmă segment, orientat în principiu către satisfacerea interesului general, prejudiciul nu poate fi determinat decât ulterior derulării unui contract, având în vedere că faptele penale în domeniul achiziţiilor publice, implicând activitatea unui funcţionar, sunt încadrate ca infracţiuni de serviciu.

Având în vedere prevederile din Legea nr. 78/2000 [care prin
art. 10 lit. a) sancţionează stabilirea cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare], fiind în situaţia de a proba elementele constitutive ale acestei infracţiuni organele de investigare au obligaţia de a determina cuantumul prejudiciului creat bugetului public sau local.

Cum prejudiciul trebuie să fie cert, raportarea la un element subiectiv – valoarea de piaţă – determinată prin estimări sau comparaţii date de Standarde de Evaluare (I.V.S.) ridică în practica penală unele aspecte care încă n-au fost suficient clarificate.

Aşa fiind, dificultăţile în formularea unor concluzii privitoare la probarea unor fapte care conduc la încălcarea regulilor de concurenţă în procedurile de achiziţii publice şi privatizare provin din amploarea documentării şi cunoştinţele tehnice cerute pentru fundamentarea unor concluzii fundamentate riguros la nivel ştiinţific. Uneori procesul de probaţiune poate reprezenta o activitate de revizuire a tuturor rapoartelor de lucru, certificatelor de plată şi transferurilor băneşti făcute între beneficiar şi contractor, metoda fiind una destul de laborioasă şi cronofagă.

De lege ferenda, realizarea unei monitorizări a modului în care se atribuie contractele către grupuri de investitori pe o anumită piaţă, prin monitorizarea fenomenelor de împărţire a pieţei chiar de către cei chemaţi să supravegheze derularea procedurilor de achiziţii publice, respectiv sancţionarea rapidă, chiar la nivel administrativ, a achiziţiilor supraevaluate ar reprezenta o dovadă a paşilor concreţi în stoparea risipei şi a grijii sporite pentru utilizarea banilor publici.

Bibliografie suplimentară

S. Fusea, D. Ciuncan, Privatizarea în România. Aspecte tehnice – Consecinţe juridice, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008.


[1]Publicată în M.Of. nr. 431 din 31 august 1999. Ordonanţa este în prezent abrogată.

[2]Publicată în M.Of. nr. 241 din 11 mai 2001. Ordonanţa este în prezent abrogată.

[3]Potrivit dispoziţiilor art. 81 din H.G. nr. 577/2002 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 şi Legii 

nr. 137/2002, dosarul de prezentare a societăţii comerciale este destinat să asigure potenţialilor cumpărători posibilitatea cunoaşterii principalelor date şi informaţii de natură tehnică, economică, financiară şi juridică cu privire la societatea comercială supusă privatizării, în funcţie de care să poată formula oferta potrivit metodei de privatizare propuse.

[4]Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului (http://www.avas.gov.ro/).

[5]Publicat în M.Of. nr. 701 din 20 octombrie 2010.

Citeşte mai departe ...

Diana UNGUREANU: Cartea Albă privind acţiunile în despăgubire pentru cazurile de încălcare a normelor UE antitrust

DIANA UNGUREANU este judecător la Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă şi de contencios-administrativ şi fiscal, şi formator în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii. Doamna Ungureanu coordonează programele INM de formare iniţială în drept comercial şi de formare continuă în dreptul european al concurenţei. Doamna Ungureanu îşi finalizează doctoratul în ştiinţe juridice la Université de Limoges, Faculté de Droit et des Sciences Ėconomiques în domeniul dreptului european, al afacerilor şi al concurenţei şi are, de asemenea, o experienţă practică în instanţă de peste 10 ani.DIANA UNGUREANU este judecător la Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă şi de contencios-administrativ şi fiscal, şi formator în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii. Doamna Ungureanu coordonează programele INM de formare iniţială în drept comercial şi de formare continuă în dreptul european al concurenţei. Doamna Ungureanu îşi finalizează doctoratul în ştiinţe juridice la Université de Limoges, Faculté de Droit et des Sciences Ėconomiques în domeniul dreptului european, al afacerilor şi al concurenţei şi are, de asemenea, o experienţă practică în instanţă de peste 10 ani.1. Aplicarea privată a normelor comunitare de concurenţă – noţiune şi justificare

Prejudiciile cauzate prin practici anticoncurenţiale (fixarea preţu­rilor, înţelegeri de împărţire a pieţei etc.) pot fi imense, ridicându-se la miliarde de euro în fiecare an.

De exemplu, în Franţa, un cartel al operatorilor de telefonie mobilă de împărţire a pieţei a cauzat consumatorilor un prejudiciu cuprins între 295-590 milioane euro, în perioada 2000-2002. În Marea Britanie, o înţelegere de creştere a preţurilor între marile supermarket-uri şi producătorii de lapte a costat consumatorii cca. 375 milioane euro, într-o perioadă de 2 ani. În Olanda, un cartel al producătorilor de bere a provocat consumatorilor o pierdere cauzată de creşterea preţurilor de aproape 400 milioane euro în perioada 1996-1999[1].

Un Studiu de impact realizat de Comisia Europeană arăta că, anual, costurile directe ale consumatorilor şi altor victime ajung de la aproximativ 13 miliarde la peste 37 miliarde euro, reprezentând prejudiciul rezultat din faptul că, consumatorii şi alte victime trebuie să plătească mai mult ca urmare a comportamentului ilegal al partici­pan­ţilor la cartel („overcharges”), cât şi beneficiile economice nerealizate de consumatori şi alte victime care nu au cumpărat ori care au cumpărat o cantitate mai mică, în urma creşterii preţurilor.

Cu toate acestea, acţiunile în despăgubiri pentru cazurile de încăl­care a normelor UE antitrust lipsesc aproape cu desăvârşire. Amenzile aplicate de Comisia Europeană sau de autorităţile naţionale de concurenţă nu se întorc în buzunarul celui care a suferit prejudiciul, ele având doar un scop sancţionator şi de prevenire, nu şi o funcţie reparatorie[2].

În august 2004, un raport comparativ, cunoscut ca Raportul Arrshurst[3], identifica aproximativ 60 de astfel de cauze soluţionate, dintre care 12 în aplicarea dreptului Uniunii, 32 în aplicarea dreptului naţional şi 6 în aplicarea ambelor. Dintre acestea, în aproximativ
28 victimele obţinuseră daune, 8 în temeiul dreptului comunitar, 16 în temeiul dreptului naţional şi 4 în temeiul ambelor[4].

Aşa cum sublinia Neeli Kroes, comisar responsabil cu politicile concurenţiale, „Fiecare cetăţean are dreptul de a fi beneficiarul unui mediu economic bazat pe o concurenţă efectivă. Atunci când aceste reguli nu sunt respectate, persoanele fizice şi juridice ar trebui să poată cere despăgubiri”[5].

Acelaşi imperativ a fost exprimat de Curtea de la Luxemburg în cauza C-453/99[6], în care domnul Crehan, un berar, chemat în judecată pentru neachitarea unor facturi pentru berea livrată, a invocat în favoarea sa faptul că a fost parte a unui acord anticoncurenţial prin care i se impusese o obligaţie de cumpărare a unei cantităţi lunare de bere la un anumit preţ (vânzare forţată), solicitând constatarea nulităţii acestui contract, dar şi despăgubiri.

Curtea de la Luxemburg a statuat că: „…Aplicarea efectivă a art. 81 din Tratat şi, în particular, efectul direct al interdicţiei stabilite de art. 81 alin. (1) ar fi puse în pericol dacă acest text nu ar deschide oricărui individ calea unei acţiuni în daune pentru prejudiciul suferit ca urmare a unui contract sau a unei conduite de natură a restrânge sau denatura concurenţa”[7].

Totodată, Curtea apreciază că instanţele naţionale au un rol esenţial în aplicarea regulilor comunitare de concurenţă. Atunci când statuează asupra litigiilor între particulari, ele protejează drepturile subiective în acord cu dreptul comunitar, spre exemplu, acordând despăgubiri victimelor încălcării[8].

Instanţele naţionale sunt obligate, în principiu, aplicând dreptul UE, să acorde despăgubiri pentru prejudiciile suferite ca efect al încălcării unei reguli direct aplicabile de concurenţă, prevăzută în TCE[9].

Aceasta este ideea care a determinat Comisia Europeană să între­prindă demersuri care să faciliteze aplicarea între particulari a regulilor de concurenţă (private enforcement), demersuri având ca scop declarat facilitarea acţiunilor în daune ale particularilor în faţa instanţelor naţionale pentru încălcări ale dreptului comunitar al concurenţei.


2. De la Cartea Verde la Cartea Albă privind acţiunile în despăgubire pentru încălcări ale regulilor comunitare de concurenţă

Studiul comparativ efectuat la solicitarea Comisiei Europene în august 2004 constata că aplicarea privată a regulilor comunitare de concurenţă prin intermediul acţiunilor în despăgubiri în Europa este slab dezvoltată, iar victimele întâlnesc obstacole substanţiale atunci când încearcă să obţină compensaţii în instanţă pentru încălcări ale acestor reguli.

Regulile şi procedurile care reglementează răspunderea civilă în faţa instanţelor naţionale sunt inadecvate pentru despăgubirea efectivă a persoanelor prejudiciate de încălcările dreptului concurenţei.

Mecanismele juridice tradiţionale nu sunt foarte eficiente în contextul specific al acţiunilor în despăgubiri pentru prejudicii cauzate ca urmare a încălcării regulilor de concurenţă.

Potrivit sistemelor de drept europene actuale, este foarte dificil să se exercite dreptul la despăgubiri şi foarte puţine victime primesc compensări[10].

Autorităţile din domeniul concurenţei au competenţe şi resurse limitate pentru a sancţiona numeroasele încălcări ale dreptului concu­renţei cu care sunt confruntate. Aplicarea de către autorităţile naţionale de concurenţă a regulilor de concurenţă (public enforcement), prin care se sancţionează încălcările regulilor de concurenţă, trebuie dublată obligatoriu de o aplicare eficientă a aceloraşi reguli de către instanţele naţionale chemate să soluţioneze litigiile prin care victimele încălcărilor regulilor de concurenţă pot obţine despăgubiri pentru prejudiciile create (private enforcement)[11].

Aşa cum sublinia încă din 2006 Neeli Kroes, comisarul european pentru concurenţă, „munca diligentă a Comisiei şi a statelor membre în aplicarea Tratatului nu este un substitut pentru vigilenţa particularilor în protejarea drepturilor lor (…) Nicio persoană vătămată printr-o acţiune ilegală n-ar trebui să aştepte ca o autoritate publică să intervină. Ar trebui ca aceştia să poată să-şi apere singuri drepturile”[12].

În ultimii ani a devenit tot mai clar că, fără un mecanism prin care victimele să obţină reparaţii, eficienţa art. 81 şi 82 TCE (art. 101, 102 TFUE) este ameninţată.

Cazurile de concurenţă necesită o analiză faptică şi economică foarte complexă, de multe ori probele cruciale fiind inaccesibile sau ascunse de către pârâţi, ceea ce creează pentru reclamanţi o balanţă nefavorabilă între risc şi despăgubiri, iar cele mai afectate sunt grupurile de consumatori şi întreprinderile mici şi mijlocii.

Cea mai eficientă cale de realizare a acestor obiective referitoare la acţiunile în despăgubire constă în combinarea măsurilor la nivel comunitar şi naţional.

În acest sens, în decembrie 2005, Comisia Europeană a publicat Cartea Verde[13]şi Materialul de lucru privind acţiunile în despăgubire pentru încălcări ale regulilor comunitare de concurenţă[14].

Calificată ca o „invitaţie deschisă”[15], Cartea Verde privind acţiunile în despăgubire, un document de discuţie prin care Comisia Europeană a urmărit să identifice obstacolele în calea unui sistem eficient al acţiunilor în despăgubire şi a propus diferite opţiuni referitoare la înlăturarea acestora, în vederea creării unui sistem eficient de aplicare privată în Comunitate, a constituit fundamentul pe care Comisia a pregătit, iar în decembrie 2006 a publicat un Studiu de impact pentru pregătirea Cărţii Albe, în care au fost prezentate posibile măsuri de adoptat de către sistemele juridice naţionale[16].

În aprilie 2007, Parlamentul European a solicitat Comisiei Europene să pregătească o Carte Albă, în care să prezinte propuneri detaliate pentru facilitarea exercitării acţiunilor în despăgubire, în vederea creării unui cadru adecvat şi eficient pentru aplicarea privată a regulilor de concurenţă, iar în acest sens în decembrie 2007 s-a publicat Studiul de impact privind Cartea Albă referitoare la acţiunile în despăgubire.

În aprilie 2008 a fost adoptată Cartea Albă privind acţiunile în despăgubire pentru încălcări ale regulilor comunitare de concurenţă, având ca scop a se obţine în fiecare stat membru o protecţie eficientă minimă a dreptului la despăgubiri al persoanelor prejudiciate în temeiul art. 81 şi 82 (art. 101, 102 TFUE), precum şi condiţii de egalitate şi o mai mare certitudine juridică în cadrul Uniunii Europene.

Opţiunile de politică generală prezentate în Cartea Albă urmăresc ameliorarea condiţiilor juridice privind exercitarea acţiunilor în despă­gubire, principiile directoare absolute fiind despăgubirea integrală şi aplicarea eficientă a normelor concurenţei de către Comisie şi autorităţile naţionale din domeniul concurenţei.


3. Acţiunile în daune. Principalele obstacole identificate în Cartea Verde

Acţiunile în daune pentru încălcări ale regulilor UE de concurenţă pot fi clasificate în: follow-up damages actions – acţiuni subsecvente unei constatări prealabile a încălcării de către autoritatea de concurenţă şi stand-alone damages actions – acţiuni care nu sunt precedate de o constatare prealabilă a încălcării de către autoritatea de concurenţă.

În soluţionarea unor astfel de acţiuni, instanţele trebuie să aibă în vedere funcţiile daunelor: compensatorie/reparatorie – de a repara o pierdere cauzată de o încălcare a regulilor de concurenţă; preventivă – de a descuraja comportamentele anticoncurenţiale, contribuind astfel în mod semnificativ la menţinerea unei concurenţe efective în comunitate; formativă – crearea unei culturi a concurenţei, prin care consumatorii şi companiile europene sunt aduse mai aproape de regulile de concurenţă şi vor fi mai activ implicaţi în aplicarea acestora[17].

Principalele obstacole identificate în Cartea Verde sunt:


a) Accesul la probe

Într-o acţiune în despăgubire pentru încălcarea regulilor de concurenţă proba este îngreunată, deoarece documentele care dovedesc fapta săvârşită nu sunt uşor accesibile reclamantului, ele fiind în posesia autorului faptei anticoncurenţiale. În domeniul concurenţei, dovedirea conduitei anticoncurenţiale şi obţinerea dovezilor este dificilă, de multe ori chiar şi pentru autoritatea de concurenţă[18].


b) Valoarea probatorie a deciziilor adoptate de alte autorităţi naţionale de concurenţă

Acest aspect trebuia avut în vedere întrucât, în cadrul Reţelei Europene de Concurenţă, toate autorităţile naţionale de concurenţă sunt competente în mod egal să aplice art. 81 şi 82 din Tratat (art. 101, 102 TFUE), astfel încât o astfel de decizie ar trebui să aibă aceeaşi valoare probatorie indiferent de originea acesteia, deci indiferent de autoritatea de concurenţă care a adoptat-o.


c) Cerinţa vinovăţiei

Dovedirea acestui element al acţiunii în răspundere civilă este deseori dificilă şi nu reprezintă în toate statele membre o condiţie pentru angajarea răspunderii civile. În câteva din statele membre, culpa este prezumată dacă o acţiune este ilegală potrivit dreptului concurenţei, în vreme ce, în altele, nu există o astfel de prezumţie. De asemenea, trebuie luat în considerare gradul de culpă necesar şi suficient pentru angajarea răspunderii.


d) Modul de cuantificare a despăgubirilor

Definirea daunelor este diferită în sistemele naţionale, după cum acestea sunt fundamentate pe ideea compensaţiei sau pe cea a câştigului ilicit[19].

Cuantumul despăgubirilor trebuie să asigure repararea efectivă şi integrală a prejudiciului. Acest principiu ridică întrebări legate de opţiunea dobânzi/penalităţi, de dublarea daunelor care poate fi luată în considerare pentru înţelegerile orizontale şi de cuantificare a daunelor după unul sau altul dintre modelele economice propuse[20].


e) Apărarea bazată pe
transferul pierderilor suferite (passing on defence)

Cumpărătorul care a achiziţionat produse direct de la autorul unei încălcări a regulilor de concurenţă la un preţ majorat ca rezultat al faptei anticoncurenţiale poate transmite creşterea de preţ (suprataxa), total sau parţial, următorului cumpărător pe lanţul producţie-distribuţie. Pierderea e suportată în final de ultima verigă a lanţului de distribuţie, consumatorul final.

Se pune astfel întrebarea dacă i se poate permite autorului încălcării să se apere invocând transmiterea pierderii de-a lungul lanţului de distribuţie[21].

Dacă această apărare ar fi permisă şi s-ar admite că au calitate procesuală activă atât dobânditorul direct, cât şi subdobânditorul, ar exista riscul ca dobânditorul direct să nu obţină despăgubiri ca urmare a apărării autorului încălcării care invocă transmiterea prejudiciului de-a lungul lanţului de distribuţie, iar subdobânditorul să nu obţină despăgubiri întrucât nu poate proba dacă şi în ce măsură a suferit un prejudiciu.

Dacă această apărare este exclusă şi ar avea calitate procesuală activă atât dobânditorul direct, cât şi subdobânditorul, ar exista riscul ca pârâtul să fie obligat la despăgubiri multiple, dacă ambii acţionează.

Varianta în care această apărare ar fi exclusă şi ar avea calitate procesuală activă numai dobânditorul direct ar prezenta un evident avantaj de certitudine din punct de vedere juridic, dar nu ar fi una echitabilă.

O soluţie rezonabilă ar putea fi o procedură în doi timpi, care ar presupune ca această apărare să fie exclusă, să aibă calitate procesuală activă oricine a suferit un prejudiciu, iar despăgubirile să fie distribuite între cei care au suferit prejudiciul. O astfel de soluţie prezintă reale dificultăţi tehnice, dar ar asigura o reparaţie echitabilă.


f) Protecţia intereselor consumatorilor prin iniţierea unei acţiuni colective

E foarte improbabil, dacă nu imposibil, din raţiuni de ordin practic, ca dobânditorii sau consumatorii care au suferit prejudicii mici să introducă acţiuni în daune pentru încălcări ale dreptului concurenţei. Interesele consumatorilor, în special ale celor cu cereri cu valori relativ mici, sunt astfel mai bine protejate pe calea acţiunilor colective, prezentând avantajul costurilor mai reduse şi al timpului mai scurt în care se poate obţine o hotărâre judecătorească.


g) Costurile acţiunilor în instanţă

Regulile referitoare la aceste costuri joacă un rol important de stimulare sau de stopare a exerciţiului acţiunilor în despăgubire. Trebuie avut în vedere cum pot regulile care reglementează suportarea acestor costuri să slujească principiilor fundamentale ale liberului acces la justiţie şi obligaţiei la reparaţie a celui vinovat de cauzarea prejudiciului.


h) Coordonarea aplicării publice şi private

Aceste două aspecte se completează reciproc, astfel încât trebuie coor­donate optim. Această coordonare implică, în mod special, coordonarea între politica de clemenţă şi acţiunile în despăgubiri, astfel încât cererile de clemenţă să fie în continuare încurajate[22].

Politica de clemenţă este un instrument de investigaţie care are
ca scop descoperirea cartelurilor şi colectarea de probe menite să înlesnească sarcina probei autorităţii de concurenţă. Tratamentul favorabil constă în imunitatea la amendă sau reducerea cuantumului acesteia, dacă sunt îndeplinite anumite condiţii. Or, faptul că beneficiarul politicii de clemenţă ar fi în continuare expus la riscul de a fi obligat solidar pe calea acţiunilor în despăgubiri ar putea constitui o descurajare pentru acesta, cu efecte nefaste asupra politicii de clemenţă.  


i) Termenul de prescripţie

Reglementarea unui asemenea termen are meritul de a conferi o anumită certitudine juridică. Totuşi, acesta poate deveni şi un obstacol considerabil în recuperarea tuturor pagubelor suferite. Referitor la termenul de prescripţie, sunt foarte importante: durata acestuia, momentul de la care începe să curgă, precum şi posibilitatea suspendării.

Curtea de la Luxemburg a statuat deja în cauza Manfredi[23] că o reglementare naţională potrivit căreia termenul de prescripţie începe să curgă din momentul în care înţelegerea sau practica concertată a fost adoptată, ar putea face imposibilă, din punct de vedere practic, exercitarea dreptului de a primi despăgubiri pentru prejudiciul produs de înţelegerea sau practica interzisă, în special în cazul în care prevederea naţională impune un termen scurt, care nu poate fi întrerupt. Într-o astfel de situaţie, în care ne aflăm în prezenţa unor încălcări repetate şi continue, este posibil ca termenul de prescripţie să expire chiar înainte de a se pune capăt încălcării, caz în care ar fi imposibil din partea oricărui particular, care a suferit un prejudiciu, să înainteze o acţiune, după expirarea acestuia.

Curtea a concluzionat, răspunzând întrebării preliminare adresate de o instanţă naţională din Italia, că, în absenţa reglementărilor UE în materie, revine sistemului de drept al statului membru sarcina de a stabili termenul de prescripţie pentru solicitarea de despăgubiri pentru prejudicii cauzate de o înţelegere sau practică interzisă de art. 81 TCE (art. 101 TFUE), cu condiţia respectării principiului echivalenţei şi pe cel al eficacităţii.


4. Măsurile şi opţiunile de politică propuse în Cartea Albă
[24]

a) Calitatea procesuală

În demersul său, Comisia Europeană a pornit de la consacrarea, în practica CJUE, a faptului că „orice persoană” care a suferit un prejudiciu ca urmare a încălcării normelor antitrust trebuie să beneficieze de dreptul de a cere reparaţii în faţa instanţelor naţionale[25].

Acest principiu se aplică astfel şi cumpărătorilor indirecţi, respec­tiv cumpărătorii care, fără să fi avut o legătură directă cu autorul încăl­cării, au suferit totuşi prejudicii importante, întrucât s-a repercutat asupra lor un suprapreţ impus în mod ilegal, care a afectat tot lanţul de distribuţie.

 

b) Acţiunile colective

Necesitatea lor este evidentă în cazul pagubelor ocazionale, de valoare relativ mică, fiind impusă de neajunsurile procedurale cauzate de introducerea unei multitudini de acţiuni individuale în legătură cu aceeaşi încălcare a regulilor antitrust.

Comisia Europeană propune combinarea a două mecanisme comple­mentare de reparaţie colectivă: acţiuni de reprezentare, introduse de entităţi calificate, cum ar fi: asociaţiile de consumatori, asociaţiile profesionale ale comercianţilor sau organisme de stat care au ca obiect protejarea unor interese specifice şi acţiuni colective pe bază de consimţământ prealabil explicit, în care persoanele prejudiciate decid în mod expres să grupeze cererile pe care le-au formulat ca urmare a prejudiciului şi să intenteze o singură acţiune în justiţie[26].

Este important ca persoanele prejudiciate să nu fie private de dreptul lor de a introduce o acţiune individuală în despăgubiri, dacă doresc acest lucru.

De asemenea, este necesar să fie introduse măsuri legislative prin care să se evite acordarea mai multor despăgubiri pentru acelaşi prejudiciu.


c) Accesul la probe

Multe din probele-cheie necesare pentru dovedirea unui caz de prejudiciu sunt adeseori tăinuite şi, întrucât acestea sunt deţinute de pârâţi sau de către terţi, ca regulă, reclamantul nu le cunoaşte în detaliu. De aici rezultă o asimetrie structurală a informaţiei.

„Asimetria informaţiei” (information asymmetry) există atunci când o parte (de obicei pârâtul) are acces la mai multe probe pe care s-ar putea întemeia o acţiune judiciară decât (potenţialul) reclamant.

Comisia propune ca, în cadrul UE, să se asigure un nivel minim de divulgare inter partes în aceste cazuri de despăgubire.

Accesul la probe ar trebui să vizeze stabilirea faptelor şi să se bazeze pe un control jurisdicţional strict al temeiniciei cererii de despăgubire şi al proporţionalităţii cererii de divulgare.

Cartea Albă propune condiţii pentru emiterea unei dispoziţii de divulgare, şi anume: să se ceară divulgarea unor categorii de informaţii bine definite, care pot fi utilizate ca probe; dispoziţia instanţei naţionale privind divulgarea informaţiilor trebuie să fie proporţională cu obiectivul cererii; declaraţiile date de către întreprinderi în cadrul unui program de clemenţă nu pot fi divulgate.


d) Forţa obligatorie a deciziilor adoptate de autorităţile naţionale de concurenţă

Conform art. 16 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003, o decizie a Comisiei prin care aceasta constată încălcarea art. 81 sau 82 TCE
(art. 101, 102 TFUE) este obligatorie pentru instanţele naţionale, care nu pot adopta o decizie contrară decât dacă aceasta este anulată de CJUE. Astfel, victimele încălcării regulilor de concurenţă se pot baza pe decizia Comisiei într-o acţiune în despăgubire subsecventă, introdusă la instanţa naţională, împotriva celui la care se referă decizia.

Cu privire la deciziile adoptate de autorităţile naţionale din domeniul concurenţei prin care se constată o încălcare a art. 81 sau 82 TCE
(art. 101, 102 TFE), norme similare există doar în câteva state membre.

În Cartea Albă se propune ca instanţele naţionale, care trebuie să statueze în acţiuni în despăgubiri referitoare la practicile vizate de art. 81 sau 82 TCE (art. 101, 102 TFUE), în legătură cu care o autoritate naţională în domeniul concurenţei din cadrul Reţelei Europene a Concurenţei a adoptat deja o decizie definitivă prin care constată existenţa unei încălcări a prevederilor din articolele respective sau cu privire la care o instanţă de recurs a adoptat deja o hotărâre finală de validare a deciziei autorităţii naţionale de concurenţă sau cu privire la care instanţa de recurs în cauză a constatat o încălcare, să nu poată adopta decizii contrare deciziei sau hotărârii menţionate.


e) Cerinţa privind existenţa vinovăţiei

În unele state membre, existenţa vinovăţiei fie nu este necesară pentru a se obţine reparaţia daunelor cauzate de o încălcare a normelor concurenţei, fie se prezumă absolut existenţa vinovăţiei în cazul în care s-a dovedit că normele concurenţiale au fost încălcate. Comisia consideră că, din perspectiva politicii în domeniu, nu există motive de a se opune acestei din urmă abordări.

Comisia propune următoarea soluţie: atunci când persoana preju­di­ciată a demonstrat că au fost încălcate prevederile art. 81 sau 82
(art. 101, 102), persoana care se face vinovată de încălcarea normelor trebuie să răspundă pentru daunele create, în afara situaţiei în care aceasta din urmă poate demonstra că încălcarea normelor a fost rezultatul unei erori scuzabile (în cazul în care o persoană cu discernământ care a depus toate diligenţele posibile nu ar fi fost în măsură să conştientizeze că acţiunea sa a determinat o limitare a concurenţei).


f) Daune

Pentru a facilita calcularea daunelor, Comisia are în vedere să stabilească un cadru cu linii orientative pragmatice, fără caracter obligatoriu, pentru cuantificarea daunelor în cazuri de încălcare a normelor antitrust, de exemplu prin metode aproximative de calcul sau norme simplificate de estimare a pierderii[27].

Principiul este acela că persoanele prejudiciate trebuie să primească drept despăgubire totală cel puţin valoarea reală a prejudiciului suferit, respectiv: prejudiciul efectiv produs de o creştere a preţului în dauna concurenţei, precum şi pierderea de profit suferită ca urmare a reducerii vânzărilor, incluzând şi dobânda.


g) Transferul suprataxei

Această apărare ar trebui permisă pârâtului, autor al încălcării, căruia i s-ar cere să-şi despăgubească clienţii săi direcţi pentru un suprapreţ pe care aceştia l-au suportat; în caz contrar, s-ar putea ajunge la o îmbogăţire fără justă cauză a cumpărătorilor care au suportat suprapreţurile.

Cartea Albă recomandă măsuri care să permită eventualelor persoane prejudiciate să dovedească mai uşor transferul costurilor ilegale din amontele lanţului de distribuţie până la acestea, pentru a evita ca autorul încălcării să fie exonerat de orice responsabilitate, cum ar fi: pârâţii ar trebui să aibă dreptul de a invoca, împotriva reclamantului, apărarea bazată pe transferul suprapreţurilor; cumpărătorii indirecţi ar trebui să se poată baza pe prezumţia relativă conform căreia suprapreţul practicat în mod ilegal le-a fost transferat în totalitate.


h) Termene de prescripţie

Principiul efectivităţii presupune că termenul de prescripţie ar trebui stabilit astfel încât să nu facă imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea, de către victimele încălcării, a dreptului la reparaţie pentru prejudiciile suferite[28].

În cazul acţiunilor independente (stand-alone), Comisia propune ca termenele de prescripţie să nu înceapă să curgă înainte de momentul la care persoana prejudiciată ca urmare a încălcării este în mod rezonabil prezumată că are cunoştinţă de acest fapt, precum şi de prejudiciul care i-a fost creat. În cazul unei încălcări continue sau repetate, Comisia propune ca termenele de prescripţie să nu înceapă să curgă înainte de data la care încetează încălcarea. În cazul acţiunilor subsecvente emiterii unei decizii a autorităţii naţionale de concurenţă (follow-on), Comisia propune curgerea unui nou termen de prescripţie de cel puţin doi ani, care să înceapă atunci când devine definitivă decizia autorităţii naţionale de concurenţă privind o încălcare a regulilor de concurenţă pe care se întemeiază reclamantul în acţiunea în despăgubiri.


i) Cheltuielile de procedură

Comisia încurajează statele membre să stabilească norme proce­durale de natură să încurajeze soluţionarea litigiilor prin tranzacţiile judiciare între părţi, ca mod de reducere a costurilor, să stabilească taxele judiciare în aşa fel încât acestea să nu devină un element major de descurajare în ceea ce priveşte introducerea acţiunilor în despă­gubire ca urmare a încălcării normelor antitrust şi să ofere instanţelor naţionale posibilitatea de a acorda derogări de la principiul „cine pierde, plăteşte”, în cazuri bine întemeiate, de preferinţă în etapa iniţială a procedurii.


j) Interacţiunea dintre programele de clemenţă şi acţiunile în despăgubire

În cadrul acţiunilor în despăgubire trebuie să se ia măsuri adecvate de protecţie a confidenţialităţii declaraţiilor date de întreprinderi, astfel încât să se evite plasarea solicitantului de clemenţă într-o situaţie mai puţin favorabilă decât coautorii la încălcarea normelor de concurenţă, indiferent dacă cererea de clemenţă este acceptată sau respinsă sau dacă nu are ca efect adoptarea unei decizii de către autoritatea naţională de concurenţă.

În ceea ce priveşte limitarea răspunderii civile a beneficiarilor de clemenţă ce au obţinut imunitatea la amendă, Comisia propune să se examineze în continuare posibilitatea ca răspunderea civilă a persoanelor care beneficiază de imunitate să se limiteze la acţiunile în despăgubiri introduse de partenerii săi contractuali direcţi şi indirecţi.


5. Concluzii

Observaţiile şi comentariile referitoare la măsurile propuse prin Cartea Albă au putut fi transmise Comisiei Europene până la 15 iulie 2008. Pe marginea analizei acestora, Comisia va decide cum va acţiona în continuare.

Autoritatea naţională română de concurenţă, Consiliul Concurenţei, a arătat în poziţia sa că implementarea soluţiilor propuse prin Cartea Albă, deşi majoritatea sunt în spiritul dreptului românesc, ar necesita consacrarea prin prevederi legislative exprese.

În data de 26 martie 2009 a fost adoptată Rezoluţia Parlamentului European referitoare la Cartea Albă privind acţiunile în despăgubire pentru cazurile de încălcare a normelor comunitare antitrust, care salută Cartea Albă, făcând totodată constatări şi recomandări Comisiei[29].

(...)

O recomandare foarte importantă este aceea ca Comisia să acorde victimelor încălcărilor normelor UE în domeniul concurenţei, după încheierea unei anchete, acces la informaţiile necesare pentru introducerea acţiunilor în despăgubire şi subliniază că art. 255 TCE şi Regulamentul (CE) nr. 1049/2001, care defineşte dreptul de acces la documentele instituţiilor, trebuie interpretat în consecinţă, însă acordând totodată o atenţie specială protejării secretelor comerciale ale pârâtului sau părţilor terţe.

Parlamentul European consideră că o instanţă naţională nu ar trebui să aibă obligaţia de a respecta o decizie a unei autorităţi naţionale din domeniul concurenţei dintr-un alt stat membru, fără a aduce atingere dispoziţiilor care prevăd efectul obligatoriu al deciziilor adoptate de un stat membru al Reţelei Europene de Concurenţă.

De asemenea, Parlamentul subliniază că o faptă săvârşită cu intenţie trebuie să constituie întotdeauna condiţia preliminară pentru o acţiune în despăgubire şi că încălcarea normelor europene în domeniul concurenţei trebuie să fi fost săvârşită cel puţin din culpă, dacă legislaţia naţională nu prevede o prezumţie sau o prezumţie relativă de vinovăţie în cazul încălcării normelor UE în domeniul concurenţei, garantând aplicarea consistentă şi coerentă a dreptului concurenţei.

În aceeaşi Recomandare se subliniază că termenele de prescripţie servesc şi securităţii juridice şi, de aceea, în cazul în care nu este introdusă o acţiune de drept public sau privat, este necesar să se aplice un termen de prescripţie de 5 ani şi se observă că accesul la justiţie trebuie, de asemenea, să fie echilibrat de măsuri ferme pentru a împiedica abuzurile, de exemplu, sub forma acţiunilor nefondate, vexatorii sau de „şantaj”. În sfârşit, Parlamentul subliniază că, în ciuda importanţei aplicării programului de clemenţă, exonerarea integrală a martorilor care cooperează de la răspunderea individuală şi în solidar este contrară sistemului şi o respinge categoric deoarece prejudiciază numeroase victime ale încălcărilor normelor europene în domeniul concurenţei.

Pentru a se asigura o eficienţă deplină acţiunilor în despăgubire la nivelul UE, consacrarea unor prevederi speciale exprese la nivel european ar putea reprezenta o soluţie simplă şi eficientă pentru Statele membre.

Acestor cerinţe este chemat să le răspundă Proiectul de Directivă a Consiliului asupra regulilor care guvernează acţiunile în daune pentru încălcări ale art. 81 şi 82 TCE (art. 101, 102 TFUE) din 2009.


[1]Aceste date sunt disponibile în Studiul de impact publicat la adresa (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_report.pdf).

 

[2]Pentru o paralelă între aplicarea publică şi aplicarea privată a dreptului comunitar al concurenţei, a se vedea Katherine Holmes, Public Enforcement or Private Enforcement? Enforcement of Competition Law in the EC and UK, European Competition Law Review, 2004, 25 (1), p. 25-36.

 

[3]Disponibil la adresa (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/
actionsdamages/com­parative_report_clean_en.pdf
).

 

[4]Pentru un exemplu de astfel de cauză a se vedea Paloma Gonzales-Espejo, Cani Fernandez, Actions for damages based on Community Competition Law: New Case Law on Direct Applicability of Articles 81 and 82 by Spanish CivilCourts, European Competition Law Review, 2002, 23 (4), p.163-171.

 

[5]Neeli Kroes, More Private Antitrust Enforcement through Better Access to Damages: An Invitation for an open Debate, Era Forum, I/2006, p. 13 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[6]Cauza Courage c. Crehan, C-453/99 [2001] ECR I-6297, parag. 26; pentru o prezentare detaliată a acestei cauze, a se vedea Arianna Andreangeli, Courage Ltd v. Crehan and the Enforcement of Article 81 Before the National Courts, European Competition Law Review, 2004, 25 (12), p. 758-764.

 

[7]Cauza Courage c. Crehan, C-453/99 [2001] ECR I-6297, parag. 26.

 

[8]Idem, parag. 25-27.

 

[9]Concluziile Avocatului general Van Gerven formulate în cauza C-128/92, Banks v. British Coal, 1994, E.C.R. I-1209, parag. 45.

 

[10]Pentru o comparaţie cu sistemul american, a se vedea Barry J. Rodger, Private Enforcement and The Entreprise Act: An Exemplary System of Awarding Damages, European Competition Law Review, 2003, 24 (3),
p. 103-113.

 

[11]În acest sens, a se vedea Gregory V.S. McCurdy, The Impact of Modernisation of the EU Competition Law System on the Courts and Private Enforcement of the Competition Laws: A Comparative Perspective, European Competition Law Review, 2004, 25 (8), p. 509-510.

 

[12]Neeli Kroes, More Private Antitrust Enforcement through Better Access to Damages: An Invitation for an open Debate, Era Forum, I/2006, p. 10-11(www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[13] Informaţii detaliate despre acest document pot fi obţinute la adresele (http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp.html) şi ( Această adresă de email este protejată de spambots. Trebuie să aveți JavaScript activat ca să o puteți vedea. ).

 

[14] A se vedea şi speech-ul lui Mario Monti, comisarul european pentru concurenţă, Private Litigation as a key complement to public enforcement of competition rules and the first conclusions on the implementation of the new Merger Regulation, Fiesole, 17 septembrie 2004.

 

[15] Neeli Kroes, op. cit., p. 14 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[16] Pentru o prezentare detaliată a acesteia, a se vedea Christian Diemer, The Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, European Competition Law Review, 2006, 27 (6), p. 309-316, precum şi John Pheasant, Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The European Commission’s Green Paper, European Competition Law Review, 2006, 27 (7), p. 365-381.

 

[17]Emil Paulis, The European Commission’s Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, Presentation of options on damages, ERA Conference, Brussels on 9 March 2006 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[18]Pentru o analiză detaliată a opţiunilor sub acest aspect, a se vedea Donncadh Woods, The European Commission’s Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, Presentation of options on access to evidence, ERA Conference, Brussels on 9 March 2006 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[19]Pentru o analiză detaliată a opţiunilor sub acest aspect, a se vedea Peter M.A.L. Plompen, The European Commission’s Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, Facilitating the claimant’s proof of the antitrust infringement, the damage and causality between the two, ERA Conference, Brussels on 9 March 2006 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[20]Pentru o analiză a acestor modele economice, a se vedea David Sevy, Economic approaches to competition damages, material prezentat în cadrul seminarului „Training of judges in EC Competition Law and Economics”, Toulouse, 18-19 septembrie 2009.

 

[21]Pentru o analiză detaliată a opţiunilor şi a experienţei americane sub acest aspect, a se vedea Edward P. Henneberrry, Private Enforcement in EC Competition Law, The Green Paper on Damages actions, The Passing-on Defense And Standing for Indirect Purchasers, Representative Organizations and other groups, precum şi Joachim Bornkamm, Private Enforcement in EC Competition Law, The Green Paper on Damages actions, The Passing-on Defense And Standing for Indirect Purchasers, Representative Organizations and other groups, ERA Conference, Brussels on 9 March 2006 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[22]Pentru o analiză detaliată a opţiunilor sub acest aspect, a se vedea Michael Albers, The European Commission’s Green Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, Presentation of options on interaction between public and private enforcement, ERA Conference, Brussels on 9 March 2006 (www.era.int/damagesactions/documentation).

 

[23]Cauzele conexe C-295-298/04, Manfredi [2006], Recueil I-6619; pentru un comentariu al acestor cauze, a se vedea Eddy de Smijter, Denis O΄Sullivan, The Manfredi judgement of the ECJ and how it relates to the Commission’s initiative on EC antitrust damages actions, disponibil la adresa (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html).

 

[24]Informaţii detaliate despre acest document pot fi obţinute la adresa (http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html).

 

[25]Cauza C-453/99, Courage c. Crehan [2001] Recueil I-6297 şi cauzele conexe C-295-298/04, Manfredi [2006], Recueil I-6619, precitate.

 

[26]A se vedea Rainer Becker, Nicolas Bessot, Eddy de Smijter, The White Paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules, disponibil la adresa (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html).

 

[27]A se vedea şi Florian Wagner-von Papp, Evaluating Damages in competition cases, material prezentat în cadrul seminarului „Training of judges in EC Competition Law and Economics”, Toulouse, 18-19 septembrie 2009.

 

[28]Cauza C-261/95, Palmisani, cauza C-453/99, Courage c. Crehan [2001] Recueil I-6297 şi cauzele conexe C-295-298/04, Manfredi [2006], Recueil I-6619.

 

[29]Disponibilă la adresa (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2009-0187+0+DOC+XML+V0//RO).

 

Citeşte mai departe ...

Paul PRISECARU: Ponderea analizei economice în raport cu analiza juridică în domeniul concurenţei - carteluri, abuz de poziţie dominantă şi concentrări economice

PAUL PRISECARU este director adjunct în cadrul Consiliului Concurenţei, coordonator al Echipei de analiză economică, având ca rol principal aplicarea analizei economice avansate în cazurile cu grad ridicat de complexitate. În perioada 2005-2012 a lucrat ca inspector de concurenţă, făcând parte din echipe de investigaţie, atât în calitate de membru, cât şi în calitate de raportor, în cazuri importante instrumentate de Consiliul Concurenţei. Este licenţiat în economie, are o diplomă de master în economie şi este doctorand al Institutului Naţional de Cercetări Economice al Academiei Române. PAUL PRISECARU este director adjunct în cadrul Consiliului Concurenţei, coordonator al Echipei de analiză economică, având ca rol principal aplicarea analizei economice avansate în cazurile cu grad ridicat de complexitate. În perioada 2005-2012 a lucrat ca inspector de concurenţă, făcând parte din echipe de investigaţie, atât în calitate de membru, cât şi în calitate de raportor, în cazuri importante instrumentate de Consiliul Concurenţei. Este licenţiat în economie, are o diplomă de master în economie şi este doctorand al Institutului Naţional de Cercetări Economice al Academiei Române. 1. Introducere

1.1. Caracterul interdisciplinar al domeniului concurenţei

Aşa cum spunea Oliver Williamson[1]în 1979: „domeniul antitrust are un caracter interdisciplinar şi este cel mai bine deservit recunoscând că o înţelegere mai profundă a problemelor depinde de abordarea subiectului din mai multe puncte de vedere”.

În discursul de recepţie a Premiului Nobel în economie pentru anul 2009, Williamson subliniază cele trei avantaje dobândite în cadrul programului de doctorat urmat la Universitatea Carnegie Mellon:

a) Disciplina: specializarea de bază trebuie luată în serios şi cu aceasta trebuie lucrat în termenii ei.

b) Caracterul interdisciplinar: atunci când fenomenul studiat traversează graniţele mai multor specializări, trebuie să apelezi la instrumentele puse la dispoziţiei de alte discipline.

c) O minte activă: nu tranşa problema cu soluţia „Aşa e legea!” dacă te poţi întreba „Ce se întâmplă aici?”


Cele trei caracteristici enunţate mai sus sunt absolut necesare specialiştilor în domeniul concurenţei. O analiză completă a compor­ta­mentelor de piaţă ale întreprinderilor conţine de cele mai multe ori trei componente de bază:

1) Analiza juridică: stabilirea normelor legislative aplicabile şi identificarea jurisprudenţei relevante.

2) Analiza economică: stabilirea contextului economic, utilizarea instrumentelor cantitative pentru determinarea diferitelor aspecte ale pieţelor, utilizarea logicii economice.

3) Analiza tehnică sectorială: în multe domenii înţelegerea meca­nis­melor pieţei nu se poate realiza fără cunoştinţe de specialitate (de exem­plu: energie, telecomunicaţii, farmaceutice, bănci, asigurări etc.).


1.2. Caracterul interdisciplinar al economiei

Economia este la rândul ei un domeniu interdisciplinar în care sunt utilizate atât instrumente matematice şi statistice, cât şi elemente de psihologie sau istorie. O definiţie foarte larg răspândită a economiei este cea dată de cunoscutul profesor de economie Lionel Robbins în urmă cu 80 de ani în eseul său privind „natura şi semnificaţia ştiinţei economice” (1933): economia se preocupă cu alocarea mijloacelor rare către scopuri alternative. Din păcate, această definiţie are două deficienţe importante: (1) deşi pare suficient de simplă, semnificaţia sa este dificil de înţeles de ne-economişti, iar (2) nu ne lămureşte dacă economia este o ştiinţă sau nu.


1.3. Este economia o ştiinţă?

Această întrebare şi-o pune chiar unul dintre laureaţii premiului Nobel în economie din 2013, Robert Shiller[2]. În opinia lui Shiller, „economia este mai aproape de inginerie decât de fizică”, având o latură practică pronunţată. O altă distincţie pe care Shiller o face între economie şi ştiinţele fizice constă în faptul că modelele economice sunt mult mai vulnerabile, având în vedere că validitatea acestora nu poate fi niciodată la fel de clară ca a celor care descriu lumea fizică, datorită necesităţii mult mai mari de a aproxima atunci când avem de-a face cu oameni şi nu cu particule fundamentale. În acest sens putem accepta observaţia lui Schumpeter conform căreia: „economia este ştiinţifică în unele părţi şi mai puţin în altele”[3].

Având în vedere că politica de concurenţă lucrează în primul rând cu instrumente microeconomice, iar această „zonă” a economiei este mult mai puţin controversată şi expusă „ingerinţelor politice” decât celelalte, putem considera analiza economică aplicabilă în cazurile de concurenţă ca având un puternic caracter ştiinţific. 


1.4. Categorii de analize economice – o împărţire simplă

Caseta 1: Un exemplu de abordare cantitativă vs. abordare calitativă a aceleiaşi idei

Elasticitatea cererii în funcţie de preţ este un concept fundamental pentru teoria economică şi reprezintă o măsură a gradului în care cantitatea cerută dintr-un bun răspunde la modificări ale preţului acelui bun. Se spune că cererea unui bun este elastică atunci când cantitatea cerută reacţionează puternic la modificări ale preţului şi este inelastică atunci când cantitatea cerută variază puţin la modificări ale preţului. Elasticitatea cererii în funcţie de preţ este o măsură a disponibilităţii consumatorilor de a renunţa la acel bun când preţul său creşte, reflectând factorii de natură economică, socială şi psihologică ce dau naştere preferinţelor consumatorilor.

Abordarea cantitativă: Elasticitatea cererii în funcţie de preţ pentru produsul X este 0.1.

Abordarea calitativă: Produsul X are o cerere inelastică faţă de preţ datorită faptului că este un bun de strictă necesitate.

Dacă avem în vedere un produs pentru care este necesară determinarea cu precizie a elasticităţii, abordarea cantitativă îşi poate dovedi utilitatea, dar în multe cazuri aprecieri de natură calitativă pot fi făcute fără teama de a da greş (de exemplu: medicamentele, alimentele, energia electrică sau tutunul ştim că au cererea inelastică, deoarece, în cazul unor creşteri de preţuri, consumatorii nu vor renunţa la consumul acestora şi vor încerca să ajusteze consumul altor produse sau servicii – deci putem afirma că aceste produse au o cerere inelastică). La fel putem spune dacă afară este frig sau cald, sau dacă o persoană este grasă sau slabă, fără a măsura cu precizie temperatura sau greutatea.



Chiar dacă uneori cele două abordări oferă de fapt două perspective asupra aceleiaşi probleme, în majoritatea cazurilor abordarea calitativă răspunde la întrebările „de ce?” şi „cum?”, în timp ce instrumentele cantitative încearcă să răspundă la întrebarea „cât?”


1.5. Limitele abordării cantitative

Principala limitare şi cea mai evidentă pentru econometrişti o constituie disponibilitatea datelor. Modelele econometrice lucrează cu presupuneri (motorul) şi cu date (combustibilul). Ştim bine că un motor, oricât de performant ar fi, este complet inutil fără combustibil. Din păcate, în România problema disponibilităţii datelor este mult mai accentuată decât în alte state datorită lipsei de transparenţă a economiei.

O limitare mai puţin evidentă, dar suficient de importantă, a metodelor cantitative o constituie caracterul static al acestora. Cu toate că foarte multe modele econometrice sunt construite pentru a prezice viitorul, de cele mai multe ori utilitatea acestui tip de instrument constă în capacitatea de a analiza trecutul. Complexitatea fenomenelor economice limitează caracterul dinamic al abordărilor cantitative sistematice.

Nu în ultimul rând, o problemă fundamentală a abordărilor cantitative constă în faptul că aceastea sunt relativ dificil de interpretat de nespecialişti. Datorită acestui fapt, presupunerile şi concluziile oricărei analize econometrice trebuie fundamentate foarte solid în teoria economică, iar relaţia de cauzalitate dintre variabile trebuie explicată cât mai clar.

Caseta 2: Corelaţia nu implică neapărat cauzalitate sau eroarea cum hoc ergo propter hoc

În anul 1970 jurnalistul sportiv american de origine rusă Leonard Koppett a descoperit faptul că în fiecare an în care finala campionatului de fotbal american (Superbowl) era câştigată de o echipă din AFC (American Football Conference), indicele Dow Jones al bursei americane avea o perioadă de scădere, iar în anii în care finala Superbowl era câştigată de o echipă din NFC (National Football Conference) Dow Jones avea o perioadă de creştere. În timp, această constatare empirică a căpătat numele de „Indicatorul Superbowl”, iar în perioada 1967-1997 au fost corecte în 28 din cele 31 de cazuri. O astfel de „rată a preciziei” pentru un indicator care să prezică evoluţia bursei nu poate fi întâlnită foarte uşor în domeniul investiţiilor. Până în prezent, precizia „Indicatorului Superbowl” a mai scăzut, dar se menţine peste 75%.

În mod evident în acest caz vorbim despre o simplă corelaţie accidentală, despre o coincidenţă, neexistând argumente logice pentru o relaţie de cauzalitate. Cu siguranţă, într-o societate se întâmplă suficient de multe (variabile) încât să poată fi identificate corelaţii strânse între lucruri care nu au legătură. Valoarea predictivă a unui astfel de „indicator” construit pe o corelaţie întâmplătoare din trecut este zero. Dovada faptului că astfel de anomalii se vor elimina în timp este chiar tendinţa de scădere a preciziei „Indicatorului Superbowl”. Cea mai importantă concluzie a acestui exemplu este că demonstrarea existenţei unei relaţii de cauzalitate între două variabile trebuie să aibă la bază nu doar argumente empirice, ci şi un raţionament economic solid.


1.6. Limitele abordării calitative

De cealaltă parte, abordarea strict calitativă are la rândul ei riscuri importante în privinţa valabilităţii concluziilor.

În primul rând, există riscul ca aceasta să fie subiectivă. Este evident faptul că cifrele sunt mult mai obiective decât descrierile, iar economia este mult mai expusă decât alte ştiinţe la „interferenţe” şi contradicţii pe teme fundamentale[4]. În plus, de multe ori economiştii nu se pun de acord cu privire la interpretarea diferitelor fenomene, dar toţi acceptă faptul că 2>1.

În al doilea rând, abordarea descriptivă-calitativă nu surprinde nuanţe şi poate descrie fenomenele economice în ansamblu, dar nu poate măsura intensitatea acestora. În multe cazuri, pentru a lua decizia optimă este necesară estimarea sau cuantificarea cu precizie a efectelor acesteia.


1.7. Instrumentarul economistului în domeniul concurenţei

Limitele celor două categorii de abordări economice enunţate mai sus, ne conduc spre concluzia că proporţia optimă dintre analiza cantitativă şi cea calitativă depinde de la caz la caz, în funcţie de ceea ce dorim să demonstrăm. De asemenea, cele două sunt utilizate împreună şi se verifică reciproc.

Recunoscând faptul că termenul de „analiză economică” este totuşi prea general, putem enumera categoriile de „instrumente” economice utilizate în domeniul concurenţei:

a) microeconomie şi organizare industrială, inclusiv teoria jocurilor şi economia informaţiei;

b) statistică şi econometrie;

c) analize financiare;

d) management şi marketing;

e) teorii comportamentale (behavioral economics);

f) uneori, chiar şi elemente de macroeconomie (în special atunci când analizăm pieţe financiare[5]).

(...)

În cazul unui cartel se produce, se vinde şi se consumă mai puţin, consumatorii pierzând la capitolul surplus, dar şi societatea în ansamblu suferind la capitolul eficienţă.


3. Câtă analiză economică este folosită în politica anti-cartel?

Întrebarea mai corectă la acest capitol pare a fi „în ce fază a politicii anti-cartel folosim instrumentele economice?” Cu siguranţă economia este fundamentală pentru măsurarea efectivă a efectelor pe care le au cartelurile asupra pieţelor, dar, aşa cum am văzut mai sus, efectele nocive ale celor mai grave încălcări ale regulilor de concurenţă se sprijină pe un fundament teoretic foarte solid, motiv pentru care sunt încadrate ca încălcări „prin obiect”.

Astfel, putem afirma că cel mai important rol al analizei economice în cadrul politicii anti-cartel este faza de detectare activă a acestui tip de practici anticoncurenţiale. Spre deosebire de detectarea pasivă, bazată în special pe plângeri şi pe politica de clemenţă, autorităţile de concurenţă pot folosi indicatori de natură economică pentru a identifica pieţele predispuse la cartelizare sau chiar pentru a descoperi indicii ale unor astfel de practici. În acest gen de activitate este utilizată paradigma SCP (Structură-Comportament-Performanţă) de analiză a pieţelor, urmărindu-se atât elementele de natură structurală ale pieţelor (cum ar fi numărul de competitori, barierele la intrare, diferenţierea produselor sau structurile de costuri), cât şi elementele care ţin de comportamentul companiilor (cum ar fi strategiile de preţ, investiţiile, publicitatea sau inovaţia) şi performanţa pieţelor (aspectele care ţin de eficienţă alocativă/productivă, calitate, avans tehnologic sau echitate).

4. Câtă analiză economică folosim în cazurile de abuz de poziţie dominantă?

În cazul abuzului de poziţie dominantă putem determina proporţia analizei economice utilizate împărţind raţionamentul în două etape:

a) Determinarea existenţei unei poziţii dominante pe piaţă. În această primă fază, autoritatea de concurenţă defineşte piaţa rele­vantă utilizând diverse procedee şi instrumente economice. După identi­ficarea celor două dimensiuni (geografică şi a produsului) ale pieţei relevante, poziţia dominantă pe piaţa astfel definită este determinată prin măsurarea capacităţii de a se comporta independent a companiei/companiilor investigate. În acest sens, este utilizată definiţia dată de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene (CJCE) în cazul United Brands (1978), conform căreia poziţia dominantă reprezintă „o poziţie de putere economică pe care o deţine o întreprindere şi care îi permite să afecteze concurenţa efectivă de pe piaţa relevantă printr-un comportament apreciabil independent faţă de concurenţii, de clienţii şi, în ultimă instanţă, faţă de consumatorii săi”.

O concluzie preliminară: identificarea poziţiei dominante este un procedeu aproape exclusiv economic.

b) Analiza faptelor care pot constitui abuz de poziţie dominantă. În faza a doua a analizei, ponderea instrumentelor economice utilizate poate varia destul de mult în funcţie de natura faptei.

Caseta 3: Un exemplu de utilizare intensă a analizei economice: preţurile de ruinare

Preţurile de ruinare reprezintă acele preţuri menite să constituie o ameninţare la adresa supravieţuirii sau intrării pe piaţă a competitorilor eficienţi, deoarece sunt stabilite la un nivel care poate fi justificat doar de scopul eliminării sau prevenirii intrării pe piaţă a competitorilor care sunt cel puţin la acelaşi nivel de eficienţă cu compania dominantă.

Curtea Europeană de Justiţie rezumă abordarea sa în privinţa preţurilor de ruinare, prin deciziile luate în două astfel de cazuri, AKZO şi Tetra Pak II. În cazul AKZO, CJUE a sancţionat existenţa a două metode diferite de analiză pentru determinarea preţurilor de ruinare. În primul rând, preţurile situate sub costurile medii variabile sunt considerate, întotdeauna, ca fiind abuzive. În astfel de cazuri nu există niciun motiv economic care să justifice astfel de preţuri în afară de eliminarea concurenţei, din moment ce fiecare unitate produsă şi vândută de către compania incriminată aduce o pierdere. În al doilea rând, preţurile sub costurile totale medii, dar peste costurile medii variabile, sunt considerate abuzive numai dacă poate fi demonstrată intenţia de a elimina concurenţa.

Cererea de dovedire a intenţiei pare dificil de îndeplinit şi puţin compatibilă cu jurisprudenţa în materie de abuz de poziţie dominantă, care este un concept obiectiv. Totuşi, aceste standarde au fost atinse în cazul Tetra Pak datorită mai multor factori convergenţi. Cei mai importanţi dintre aceşti factori erau: continuitatea şi volumul mare de vânzări în pierdere, aceste date arătând că firma dominantă importa anumite produse doar pentru a le revinde sub costuri în anumite zone, înregistrând în mod deliberat pierderi.

 

Aşa cum se poate observa din exemplu prezentat în Caseta 3, analiza economică a costurilor, mai precis analiza financiară, joacă un rol esenţial în determinarea existenţei unor preţuri de ruinare pe piaţă. În cazul specific al preţurilor de ruinare, standardele relativ precise sunt date de nivelul costurilor medii (variabile sau totale), fapt care face relativ uşor de aplicat această prevedere legală, spre deosebire de cele referitoare la „preţuri excesive”.

 

5. Câtă analiză economică este folosită în activitatea de control al concentrărilor economice?

Pentru acestă întrebare putem formula două răspunsuri simple: mai multă decât în orice altă activitate a autorităţii de concurenţă şi din ce în ce mai multă, mai ales odată cu implementarea testului SIEC (Significant Impediment of Effective Competition) în legislaţia naţională. Similar cu analiza abuzului de poziţie dominantă, raţionamentul aplicabil concentrărilor economice poate fi segmentat în două componente:

a) Definirea pieţe relevante – procedeu eminamente economic.

b) Analiza efectelor (unilaterale şi/sau coordonate) asupra con­cu­renţei – în cadrul căreia se folosesc atât instrumente de natură cantitativă (Indicele Herfindahl-Hirschman, analize de preţ şi marje de profit, teste cantitative cum ar fi UPP – Upward Price Pressure etc.), cât şi instrumente calitative (barierele la intrare/ieşirea de pe piaţă, omogenitatea produsului, impactul inovaţiei, prezenţa concurenţilor „rebeli” etc.) care nu necesită o cuantificare precisă.

Mai mult, putem afirma fără teama de a greşi, că dezvoltarea analizei economice a avut un impact major asupra activităţii de control al concentrărilor economice, aducând în prim plan principii moderne, dintre care poate cel mai important este cel care pune în balanţă eliminarea concurenţei de pe piaţă ca rezultat al operaţiunii cu sinergiile (eficienţele) economice generate de aceasta.

6. Concluzii

În cele mai multe cazuri, deciziile autorităţilor de concurenţă conţin doar concluziile analizelor economice aflate în spatele lor (vârful aisbergului). Aparent, acest fapt poate constitui o vulnerabilitate, dar atunci când componenta economică se îmbină coerent şi logic cu analiza juridică, iar raţionamentul economic include şi presupunerile de bază, soliditatea deciziei nu este afectată. Aşa cum spunea Richard Posner[9](1999): „Există un remarcabil izomorfism între doctrina juridică şi teoria economică. Izomorfismul devine caracter identic atunci când legea adoptă un criteriu economic explicit al legalităţii, aşa cum este cazul în antitrust”.

 


[1]Williamson este laureat al Premiului Nobel în economie în anul 2009, născut în 1932, a studiat economia costurilor de tranzacţionare alături de Ronald Coase (Premiul Nobel în economie în anul 1991); Herbert Simon (Premiul Nobel în economie în anul 1978) este în prezent profesor la Universitatea Berkeley din California.

[2](http://www.project-syndicate.org/commentary/robert-j--shilleron-whether-he-is-a-scientist)

[3]Joseph A. Schumpeter, History of Economic Analysis, Routledge, 2006, p. 5.

[4]Un exemplu relevant în acest sens este acordarea Premiului Nobel în economie în 2013 economiştilor Eugene F. Fama, Robert J. Shiller and Lars Peter Hansen pentru cercetări în privinţa modului de funcţionare a pieţelor financiare. Cei trei au împărţit acest premiu, chiar dacă teoriile formulate de ei sunt profund contradictorii.

[5]Un exemplu simplu în acest sens este o analiză (ipotetică) a pieţei creditelor bancare. În acest caz, cererea şi oferta sunt influenţate mai degrabă de factori macroeconomici, cum ar fi veniturile, şomajul, politicile fiscale şi monetare etc., decât de factori microeconomici.

[6]Pentru a evita forme geometrice atipice, în figuri sunt folosite drepte în loc de curbe, dar expresiile consacrate în economie de curbe ale cererii şi ofertei sunt utilizate în text.

[7]Disponibilitatea de a vinde reprezintă suma minimă pe care un vânzător ar accepta-o pentru un anumit bun, această sumă minimă trebuind să acopere costul producerii acelui bun. Surplusul producătorului este definit ca diferenţa între preţul de vânzare a bunului şi costul său de producţie.

[8]Disponibilitatea de a plăti reprezintă suma maximă pe care un cumpărător ar plăti-o pentru un anumit bun, iar surplusul consumatorului este definit ca diferenţă între disponibilitatea de a plăti şi preţul plătit efectiv pentru acel bun.

[9]Reputat judecător, profesor de drept şi economist american. Conform The Journal of Legal Studies, Posner este cel mai citat jurist al secolului XX. 

Citeşte mai departe ...

Norbert MAIER şi Adina CLAICI: Rolul analizei economice în politica de concurenţă

ADINA CLAICI face parte din echipa Economistului-şef al Direcţiei Generale a Concurenţei (DG Comp), Comisia Europeană din 2008. Ca analist economic senior, oferă consiliere în ceea ce priveşte analiza economică a cazurilor complexe şi importante precum fuziuni, antitrust şi ajutor de stat şi contribuie la dezvoltarea ghidurilor economice din cadrul directoratului. A fost invitată să vorbească despre politicile de concurenţă europene la numeroase seminarii internaţionale şi conferinţe din Europa şi Statele Unite. În 2005, doamna Claici a obţinut titlul de doctor în economie – cum laude din partea Universităţii Autonome din Barcelona, Spania.

 
NORBERT MAIER este membru al echipei Economistului-şef al Direcţiei Generale a Concurenţei (DG Comp) din 2012, cu specializare în cazuri de fuziuni, antitrust şi ajutor de stat. Anterior, domnul Maier a făcut mai bine de şase ani consultanţă economică la London Economics la Londra şi la Budapesta, unde s-a specializat în cazuri de concurenţă. Domnul Maier a lucrat la dosare de concurenţă în industrii precum: petrol rafinat, electricitate, gaz, motoare pentru avioane, conducte marine, presă tipărită, transport aerian de mărfuri, sucuri de fructe ori asigurări auto. Norbert are un PhD în economie de la London Business School.

Opiniile exprimate în acest capitol sunt opiniile personale ale autorilor și nu pot fi considerate ca reprezentând o poziție oficială a Comisiei Europene.


În ultima decadă, analiza economică a devenit o parte esenţială a investigaţiilor în domeniul concurenţei la nivelul Uniunii Europene. În acest context, analiza economică are un dublu rol. Pe de o parte este folosită la studiul efectelor concentrărilor, acordurilor şi practicilor firmelor dominante asupra consumatorilor, în special prin formularea unor teorii a daunelor şi a eficienţelor şi, pe de altă parte, este utilizată la aprecierea empirică a direcţiei şi magnitudinii efectelor formulate de aceste teorii.

Acest capitol analizează pe scurt ariile cele mai importante de utili­zare a analizei economice în cazuri de concurenţă.

În particular, capi­to­lul îşi propune să prezinte potenţialul de utilizare a analizei economice în concentrări şi în antitrust, cuprinzând atât abuzuri de poziţie dominantă, cât şi acorduri ilegale (cu focusare asupra evaluării cantitative a daunelor).

În plus, sunt discutate totodată câteva orientări utile pentru prezentarea eficientă a dovezilor economice în cadrul investigaţiilor.
Capitolul se încheie cu câteva concluzii.


1. Abuz de putere dominantă

Art. 102 TFUE stabileşte, aşa cum am subliniat într-o secţiune anterioară, că „este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia”.

Este important de reţinut că, în conformitate cu această definiţie, poziţia dominantă nu e ilegală în sine, dar acordă întreprinderii domi-nante o responsabilitate specială de a nu permite ca prin comportamentul ei să se deterioreze concurenţa loială pe piaţa comună.

Comisia Europeană a publicat orientări pentru aplicarea art. 102 TFUE în care a stabilit priorităţi pentru ghidarea acţiunilor Comisiei în aplicarea acestui articol[1].

Elementul cheie al acestor orientări este importanţa ataşată analizei efectelor, care trebuie completată pe lângă analiza formei practicilor concurenţiale.


Analizarea efectelor se face în trei etape:

1.  Stabilirea puterii de piaţă;

2.  Evaluarea caracterului anti-concurenţial al practicilor;

3.  Evaluare justificării practicilor şi al eficienţelor.


Puterea de piaţă a companiei investigate se stabileşte
(i) prin eva­luarea poziţiei întreprinderii investigate, precum şi a concurenţilor,

(ii) prin evaluarea posibilităţilor de expansiune a concurenţilor exis­tenţi, precum şi a intrării pe piaţă a concurenţilor potenţiali, şi
(iii) prin evaluarea puterii compensatorii a cumpărătorilor[2].

De exemplu, o întreprindere cu o cotă de piaţă de peste 50%, cu concurenţi mici (cu cote de piaţă de sub 10%) şi cu antecedente de abuz de poziţie dominantă are şanse mai mari să profite de puterea sa de piaţă. De asemenea, în cazul în care nu s-au observat intrări pe piaţă în ultimii ani ai unor noi concurenţi şi nici concurenţii mici nu au reuşit să crească considerabil, existenţa unui abuz al puterii de piaţă a întreprinderii investigate este mult mai probabilă. În final, în cazul în care cumpărătorii companiei investigate sunt mici, nu vor avea puterea necesară de negociere să compenseze o cota de piaţă apropiată de cea a întreprinderii investigate.

Evaluarea caracterului anticoncurenţial al blocării include compa­rarea preţurilor întreprinderii dominante cu costurile relevante ale concurenţilor la fel de eficienţi, precum şi evaluarea dovezilor legate de forma specifică de abuz atribuită practicii investigate.

Cele mai importante forme de abuz identificate în Orientările Comisiei sunt:

(i) acorduri de exclusivitate, în acele cazuri în care o întreprindere dominantă poate încerca să îşi excludă concurenţii, împiedicându-i să vândă consumatorilor, prin utilizarea unor obligaţii de cumpărare cu caracter exclusiv sau a unor reduceri de preţ legate de achiziţii într-o anumită perioadă[3];

(ii) legarea şi gruparea, în acele situaţii în care o întreprindere cu o cotă de piaţă dominantă îşi transferă această putere pe o altă piaţă prin legarea sau gruparea vânzării produselor din cele două pieţe;

(iii) eliminarea concurenţei, în acele cazuri în care o întreprindere dominantă aplică practici de eliminare a concurenţei prin pierderi sau abandonul profitului pe termen scurt („sacrificiu”) în vederea consolidării sau menţinerii puterii de piaţă;

(iv) refuzul de a aproviziona şi micşorarea marjei, în acele situaţii în care o companie cu putere dominantă amonte şi cu o filială aval refuză să-şi aprovizioneze concurenţii aval cu scopul de a descreşte concurenţa în piaţa din aval sau îi aprovizionează la un preţ ridicat cu scopul de a determina ineficienţa lor pe piaţa din aval.

Un element comun în analiza acestor practici este că preţul efectiv al unor unităţi achitate de cumpărători devine mai mic decât costul mediu de producţie pentru un concurent la fel de eficient, împiedicând astfel acest concurent să vândă cumpărătorilor sau, mai general, să intre pe piaţă sau să se extindă, crescând intensitatea concurenţei în piaţă[4].

Evaluarea preţurilor efective nu este singurul pas în investigaţia abuzului de poziţie dominantă, această evaluare trebuind completată cu evaluarea documentelor interne ale întreprinderii cu putere dominantă, precum şi a altor elemente de analiză economică.

În final, trebuie evaluată justificarea practicii şi a beneficiilor cuprin­zând evaluarea argumentelor conform cărora practicile investigate produc creşteri semnificative ale eficienţei, care compensează eventu­alele efecte anticoncurenţiale.


Caz ilustrativ: Velux
[5],[6]

Velux, un producător cu o pretinsă poziţie dominantă pe piaţa europeană de ferestre de acoperiş a oferit o reducere progresivă cum­pă­rătorilor. În special, cumpărătorii au primit o reducere suplimentară de 0.5% din preţ după fiecare sută de unităţi achiziţionate. Nivelul maxim de reducere a fost de 5%. Comisia a investigat dacă aceste reduceri ar putea avea un caracter exclusiv, analizând cazurile în care nu ar fi profitabil pentru concurenţi să vândă la preţurile efective oferite de către Velux prin achiziţionarea de volume mari.

În contextul unei industrii cu profituri medii de peste 20%, reducerile de până la 5% nu au fost considerate a avea un efect exclusiv.


2. Acorduri ilegale – Evaluarea cantitativă a daunelor

Condiţiile în care acordurile între întreprinderi sunt ilegale sunt stabilite de către art. 101 TFUE: „Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune”[7].


Aceste practici includ, printre altele:

§ stabilirea, directă sau indirectă, a preţurilor sau altor condiţii de tranzacţionare;

§ limitarea sau controlarea producţiei;

§ împărţirea pieţelor.


Acordurile ilegale pot cuprinde atât acorduri orizontale, precum şi acorduri verticale[8]. Aceste acorduri ilegale pot fi explicite, când firmele se înţeleg în mod explicit asupra unei practici concertate, sau non-explicite când nu există a înţelegere explicită asupra unei practici concertate. Acordurile ilegale orizontale explicite se mai numesc carteluri. Prin definiţie, un cartel are un efect negativ asupra consumatorilor, cel mai des în formă de preţuri ridicate.

Deoarece cartelurile în general conţin înţelegeri explicite, analiza economică nu este de o importanţă majoră în identificarea încălcării legii de concurenţă. Principalul domeniu în care analiza economică este utilizată în legătură cu carteluri este evaluarea daunelor provocate de acestea.

Daunele cauzate de un cartel sunt definite ca diferenţa dintre preţurile impuse de cartel (în cazul ridicării concertate a preţurilor) şi preţurile competitive. Deoarece preţurile competitive nu sunt observate în perioada cartelului, ele trebuie să fie estimate. Diferite tehnici economice pot fi utilizate în exerciţiul de estimare.

Datorită varietăţii mari determinate de specificitatea realizării carte­lu­rilor, nu există o singură metodă acceptată de estimare a daunelor acestora. Metoda aleasă depinde atât de datele disponibile, cât şi de specificul fiecărui caz.

Metodele principale de cuantificare a daunelor cartelurilor sunt[9]:

(i) Abordarea comparativă care utilizează date externe cartelului (în timp sau spaţiu geografic) pentru a cunoaşte situaţia fără cartel;

(ii) Abordarea bazată pe analiza financiară – estimarea marjelor şi a profiturilor întreprinderilor implicate în cartel;

(iii) Abordări bazate pe structura de piaţă care construiesc un model al pieţii şi simulează rezultatele (preţurile şi cantităţile) pieţii atât cu, cât şi fără cartel.


Prima dintre aceste abordări utilizează date externe cartelului cu scopul de a reconstitui preţurile care s-ar fi format pe piaţă în absenţa înţelegerii. Datele externe se pot referi la date din perioada anterioară cartelului, precum şi la date din perioada desfăşurării acestuia, dar pe o altă piaţă. Conform acestei distincţii, abordarea comparativă cuprinde trei metode diferite de reconstruire a preţurilor competitive din perioada cartelului.

Prima metodă se numeşte metoda „înainte şi după” şi utilizează date de dinainte sau de după perioada de cartel pe aceeaşi piaţă pe care a operat cartelul. Figura de mai jos ilustrează o aplicare simplă a acestei metode.

Figura 1: Preţuri cu şi fără cartel – Ilustraţie

 

Figura de mai sus ilustrează printr-o linie continuă evoluţia preţurilor într-o piaţă în care întreprinderile s-au înţeles să crească preţul cu o unitate în luna mai 1999. Cartelul a fost detectat în luna iulie 2003, după ce, după o perioadă de tranziţie, preţul a revenit la nivelul competitiv. Preţul fără cartel, ilustrat prin linia întreruptă, se obţine prin „legarea” preţului competitiv de dinainte de formare şi după detectarea cartelului[10]. Dauna determinată de cartel (pe unitate vândută) este diferenţa dintre cele două linii (continuă şi întreruptă).


A doua metodă comparativă este metoda „etalon” în care preţurile fixate prin cartel se compară cu preţurile firmelor sau produselor similare din zonele geografice în care nu există dovezi privind existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale. De exemplu, în cazul unui cartel pe piaţa făinii în Ungaria de Nord, preţurile din Sudul Slovaciei ar putea servi ca şi etalon (în cazul în care nu există probe de cartel în Sudul Slovaciei).


A treia metodă comparativă este metoda „diferenţă-în-diferenţă” care combină cele două metode anterioare şi compară evoluţia preţurilor pe o piaţă afectată de prezenţa unui cartel şi pe o piaţă fără cartel, relaxând astfel ipoteza celor două metode conform cărora o creştere a preţurilor este datorată exclusiv înfrângerii examinate.


A două clasă de metode de evaluare a daunelor cartelurilor include abordările bazate pe analiza financiară a profiturilor şi marjelor întreprinderilor din cartel. În analiza profiturilor, niveluri de profit în şi în afara perioadei de cartel sunt comparate şi daunele provocate de cartel sunt identificate ca diferenţa între cele două. Într-un mod similar, în analiza marjelor se compară cele din timpul şi în afara perioadei de cartel, iar daunele de cartel sunt identificate ca diferenţa dintre marje în cele două perioade[11].


A treia abordare a daunelor cartelurilor este cea bazată pe simularea pieţei.  Această metodă include modelarea teoretică a pieţelor de oligopol pentru a simula formarea preţurilor în diferite scenarii de concurenţă[12]. Această modelare include simularea funcţiei cererii (evoluţia cererii în funcţie de preţ) pe piaţă şi alegerea modelului de oligopol de bază. Abordarea bazată pe simularea pieţei este un exerciţiu foarte intens şi necesită cunoaşterea unor mari cantităţi de date.


Având în vedere numărul mare de metode care pot fi folosite la evaluarea cantitativă a cartelurilor, se pune problema care metodă este cea mai potrivită. În general, nu există o regulă de aur, alegerea metodei trebuie să fie bazată pe datele disponibile, pe resursele disponibile, precum şi pe specificul cazului. Combinarea mai multor metode care dau rezultate similare oferă credibilitate rezultatelor.


3. Concentrări

Analiza economică se poate folosi şi în analiza efectelor anticipate anti şi pro-concurenţiale ale fuziunilor. Comisia Europeană a formulat orientări separate atât pentru analiza concentrărilor orizontale, atunci când întreprinderile care vor să fuzioneze acţionează pe aceeaşi piaţă, cât şi pentru analiza concentrărilor neorizontale, atunci când întreprinderile acţionează în pieţe diferite (de exemplu, piaţă aval şi amonte în cazul concentrărilor verticale)[13],[14].

În cazul concentrărilor orizontale Orientările Comisiei stabilesc faptul că „efectul cel mai direct al concentrării va fi dispariţia concu­renţei între întreprinderile implicate în concentrare. De exemplu, în cazul în care anterior concentrării una dintre părţile la concentrări ar fi majorat preţul, aceasta ar fi suportat pierderi în vânzări, în favoarea celeilalte părţi la operaţiune. Concentrarea înlătură această constrângere particulară”.

Privind analiza utilizată în evaluarea efectelor concentrării, Orientările Comisiei prevăd următoarele etape:

1.  Definirea pieţei relevante: piaţa de produse şi piaţa geografică.

2.  Analiza competitivă.

3.  Stabilirea cotelor de piaţă.

4.  Evaluarea concurenţei apropriate a întreprinderilor.

5.  Reacţia concurenţilor existenţi sau potenţiali.

6.  Reacţia consumatorilor.

7.  Creşteri în eficienţă (reduceri de costuri).

Definirea pieţei relevante este importantă pentru identificarea şi definirea graniţelor în care se exercită concurenţa între întreprinderi sau, cu alte cuvinte, identificarea „în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză”[15].

Piaţa relevantă se defineşte atât la nivelul produsului (pentru a observa care sunt produsele care concurează direct cu produsele companiilor care intenţionează să fuzioneze), precum şi la nivel geografic (pentru a observa care este aria geografică unde analiza competitivă trebuie să se concentreze).

Comisia a redactat Orientări privind definirea pieţei relevante[16]. La baza acestora a stat conceptul gradului de substituţie dintre două produse, constând în faptul că două produse sunt considerate a fi pe aceeaşi piaţă relevantă dacă sunt uşor substituibile, ceea ce înseamnă că o creştere de preţ a unuia dintre produse implică transferul opţiunii cumpărătorului către celălalt produs, determinând creşterea preţului acestuia din urmă.

Pentru produsele de consum, gradul de substituţie se poate evalua prin analiza preţurilor şi cantităţilor vândute în perioada precedentă fuziunii sau prin chestionarea consumatorilor[17]. Pentru produse interme­diare, care sunt folosite pentru fabricarea produselor finale, gradul de substituţie se poate determina prin analiza datelor de licitaţie[18].


Analiza competitivă care urmăreşte definirea pieţei relevante nu este un exerciţiu complet diferit de definirea pieţei relevante. De fapt, analiza gradului de substituţie este un element principal şi al analizei competitive. Diferenţa dintre definirea pieţei relevante şi analiza competitivă este că, în timp ce pentru definirea pieţei relevante, stabilirea gradului de substituţie se foloseşte pentru identificarea produselor şi a firmelor care trebuie să fie evaluate în cursul analizei competitive, în analiza competitivă stabilirea gradului de substituţie între produsele firmelor în cauză este folosită pentru determinarea concurenţei afectate prin fuziune.


Calcularea cotelor de piaţă oferă o altă măsură a evaluării efectelor fuziunii. O fuziune dintre două companii cu o cotă mare de piaţă, de peste 20%, ar rezulta într-o companie cu o cotă de piaţă de peste 40% şi este probabil să producă efecte anticoncurenţiale, de exemplu prin creşterea preţului. De asemenea, o fuziune rezultând într-o creştere semnificativă, de exemplu de la 30% la 45% a cotei de piaţă a celei mai mari companii de pe piaţă creează premize mai puternice pentru producerea unor efecte anticoncurenţiale[19].

Conform Orientărilor Comisiei privind evaluarea concentrărilor orizontale, tendinţa companiei fuzionate de a creşte preţul poate fi echilibrată de trei factori: (i) reacţia concurenţilor existenţi sau poten­ţiali, (ii) reacţia consumatorilor şi (iii) creşteri în eficienţă (reduceri de costuri).

În cazul în care concurenţii existenţi şi potenţiali au posibilitatea şi motivaţia de a reacţiona la o creştere de preţ determinată de compania fuzionată prin creşterea producţiei şi servirea consumatorilor care nu vor sau nu pot să plătească preţuri ridicate, acţiunile acestor concurenţi vor diminua motivaţia companiei fuzionate să îşi ridice preţul. Trebuie totuşi notat că acest mecanism este efectiv atunci când produsele concurenţilor existenţi şi potenţiali sunt substitute apropriate ale produselor companiei rezultate din fuziune.

Reacţia consumatorilor poate şi ea să disciplineze motivaţia com­pa­niei să îşi ridice preţurile. Consumatorii mari au în general o poziţie de negociere puternică şi reuşesc deseori să oprească creşteri de preţuri (nemotivate de o creştere de cost) de către furnizori. Trebuie totuşi notat că această putere compensatorie a consumatorilor mari este suportată de existenţa altor furnizori care pot să îi servească. De fapt, o fuziune poate să conducă la dispariţia furnizorilor concurenţi şi la scăderea puterii de negociere a consumatorilor mari. Totuşi, şi dacă fuziunea determină dispariţia furnizorilor concurenţi, con­su­matorii mari sunt de multe ori în poziţia să ajute intrarea pe piaţă a concurenţilor potenţiali sau creşterea concurenţilor mai mici, care poate să aibă efectul de a opri motivaţia companiei rezultate din fuziune de a îşi ridica preţurile.

În final, fuziunea poate să rezulte în creşteri de eficienţă, implicând reduceri de costuri. Reducerile se pot referi la costuri variabile (costuri care se schimbă cu fiecare unitate de produs produsă), precum şi la costuri fixe (costuri care nu se modifică dacă cantitatea produsă se schimbă). Reducerile în costuri variabile pot avea efectul de a descuraja operatorii economici rezultaţi în urma concentrării să îşi ridice preţurile.


4. Prezentarea evidenţei economice în investigaţii de concurenţă

Secţiunile anterioare au arătat că analiza economică poate fi utilizată în multe moduri în investigarea cazurilor de concurenţă. Trebuie însă notat că detaliile acestor analize, precum şi interpretarea rezultatelor sunt, de multe ori, dificil de explicat.

Pentru a facilita înţelegerea detaliilor şi rezultatelor analizei economice legate de cazurile de concurenţă, Comisia Europeană a formulat orientări practice privind prezentarea dovezilor economice şi colectarea datelor[20].


Orientările Comisiei expun următorii factori de care depinde calitatea analizei economice:

§ formularea întrebării relevante;

§ datele disponibile;

§ alegerea metodologiei;

§ prezentarea rezultatelor (accesibili şi pentru non-economişti);

§ testele de robusteţe şi sensibilitate.


În particular, analiza economică de multe ori se referă la o anumită problemă parţială a investigaţiei. Înţelegerea în mare măsură depinde de formularea întrebării relevante. În acelaşi timp, calitatea rezultatelor depinde atât de alegerea şi justificarea metodei, cât şi de datele disponi-bile pentru analiză. Credibilitatea rezultatelor analizei economice poate fi îmbunătăţită de teste de robusteţe care arată schimbările în rezultate ca urmare a modificărilor în ipotezele metodologiei alese pentru baza analizei economice.

Deoarece analiza economică face parte din dialogul şi interacţiunea dintre autoritatea de concurenţă, părţile afectate şi, în anumite cazuri, Curtea de Justiţie, orientările Comisiei conţin sugestii relevante atât pentru autoritatea de concurenţă, cât şi pentru părţile în cauză.


În special, forma şi conţinutul informaţiei cerute sunt decise de către autoritatea de concurenţă. În acest rol, autoritatea de concurenţă trebuie să:

§ consulte firmele în legătură cu disponibilitatea datelor, ideal prin contactarea persoanelor implicate direct în colectarea acestora;

§ ia în considerare costurile şi timpul necesar producerii şi procesării informaţiei;

§ ia în considerare că cererile trebuie să fie rezonabile.


Orientările Comisiei de asemenea specifică cele trei criterii care trebuie îndeplinite de răspunsurile la cererile de date şi analize economice.

Aceste răspunsuri trebuie să fie:

§ complete;

§ corecte; şi

§ furnizate la timp.


Conform acestor criterii, este important de înţeles că o analiză incompletă şi cu greşeli pune sub semnul întrebării validitatea întregii analize şi poate să conducă la abandonarea sa totală. În cazul depunerii târzii a analizei economice părţile riscă neluarea în considerare a acestei analize de către autoritatea de concurenţă sau de Curte.

Orientările oferă totodată şi sugestii pentru obţinerea unui rezultat satisfăcător. Conform acestor indicaţii, analizele trebuie să fie simple, intuitive, transparente şi uşor de reprodus. O analiză complicată, neclară şi contra-intuitivă riscă o evaluare neadecvată de către autoritatea de concurenţă sau de Curte.


Caz ilustrativ: Ryanair/Aer Lingus
1

Orientările menţionate mai sus au fost respectate de Comisie şi recunoscute de Curte în cazul Ryanair/Aer Lingus.

Cazul Ryanair/Air Lingus a avut ca obiect o concentrare orizontală între două companii aeriene irlandeze „low cost”. Comisia a adoptat o decizie prin care a declarat proiectul de achiziţie a Aer Lingus de către Ryanair incompatibil cu piaţa comună. Companiile au contestat respectiva decizie înaintea Tribunalului UE, subliniind printre altele erorile de apreciere a Comisiei în privinţa raportului de concurenţă dintre Ryanair şi Aer Lingus, precum şi a barierelor la intrare.

Tribunalul a respins argumentele Ryanair statuând că fiecare argu-ment invocat de societatea reclamantă a fost analizat de către Comisie care a respectat în mod deosebit Orientările privind concentrările orizontale. În special, Curtea a apreciat că:

„Tehnica fasciculului de indicii utilizată de Comisie pentru a aprecia o operaţiune de concentrare poate să presupună în mod natural elemente pozitive, precum şi elemente negative. Concluzia la care a ajuns Comisia la capătul analizei diferitelor indicii luate în considerare nu poate fi totuşi repusă în discuţie din cauza simplului fapt că din anchetă reiese un element negativ. Acest element este corespunzător menţionat şi a fost luat în considerare de Comisie, fără a fi denaturat, spre deosebire de ceea ce afirmă fără a demonstra reclamanta”2.


5. Concluzie

Acest capitol a tratat pe scurt ariile cele mai importante de utilizare a analizei economice în cazuri de concurenţă. În particular, capitolul a prezentat potenţialul de utilizare a analizei economice în antitrust, cuprinzând atât abuzuri de putere dominantă, precum şi acorduri ile­gale (în special evaluarea cantitativă a daunelor) şi în concentrări. În plus, capitolul a mai expus câteva orientări utile pentru prezentarea eficientă a analizei economice în investigaţiile de concurenţă.

În concluzie, se poate spune că analiza economică poate fi de mare importanţă în investigarea cazurilor de concurenţă. Trebuie reţinut, totuşi, că o astfel de analiză este de folos dacă este cât se poate de simplă, intuitivă şi prezentată într-un mod clar. La fel de important este faptul că analiza economică nu trebuie să fie dezvoltată în mod izolat, ci trebuie să vină în completarea cât mai eficientă a argumentelor juridice relevante în fiecare speţă.

Bibliografie suplimentară

Bishop, Simon and Walker, Mike (2010), The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurements, Sweet & Maxwell



[1]A se vedea „Comunicare a Comisiei – Orientări privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (2009/C 45/02) la (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:RO:PDF). Este important de notat că Orientările Comisiei se referă la abuzuri de tip exclusiv cu scopul de a exclude concurenţii de pe piaţă, în contrast cu abuzuri de tip exploatativ sub formă de preţuri excesive sau de un nivel al calităţii diminuat.

[2]Trebuie notat că, de fapt, aceleaşi criterii se aplică la examinarea efectelor unei fuziuni şi, în special, a posibilităţii companiei fuzionate de a dezvolta o cotă de piaţă considerabilă şi de a determina o creştere a preţurilor.

[3]De exemplu, o companie dominantă oferind reduceri cumpărătorilor condiţionate de realizarea unui anumit prag al achiziţiilor într-o anumită perioadă poate avea efectul de împiedicare a intrării sau a expansiunii unor întreprinderi concurente. În special, Orientările Comisiei fac o distincţie între două tipuri de reduceri condiţionate de realizarea unui anumit prag al achiziţiilor g: (i) reduceri progresive, atunci când reducerile sunt acordate numai pentru unităţile care depăşesc pragul impus şi (ii) reduceri retroactive, atunci când reducerile sunt acordate pentru integralitatea achiziţiilor.

[4]Orientările Comisiei fac o distincţie între două tipuri de costuri: 

(i) costul evitabil mediu (CEM) care include costuri fixe numai dacă acestea sunt suportate în perioada examinată, şi (ii) costul mediu marginal pe termen lung (CMMTL) care include costuri fixe specifice produsului suportate înainte de perioada în care s-a desfăşurat de practica abuzivă.

[5]Deoarece nu există o plângere oficială în acest caz, valorile prezentate sunt ilustrative şi sunt luate din studiul S. Albaek, A. Claici,The Velux case – an in-depth look at rebates and more, disponibil la (http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2009_2_10.pdf).

[6]Acest caz este un caz de reduceri progresive. Pentru un caz de reduceri retroactive, a se vedea cazul Intel, la (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37990/37990_3581_18.pdf).

[7]De asemenea, art. 101 stabileşte şi condiţiile în care aceste acorduri pot fi legale, în special atunci când ele „contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care: (a) nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; şi (b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză”.

[8]Prezentul capitol tratează doar acordurile orizontale.

[9]Pentru o discuţie detaliată ale acestor metode, a se vedea studiul realizat de Oxera pentru Comisia Europeană „Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts”, disponibil la adresa (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf).

[10]Este de observat că după detectarea cartelului preţul nu s-a întors instantaneu (de-a lungul liniei punctate) la preţul competitiv, cauza principală fiind că în cursul cartelului întreprinderile s-au cunoscut destul de bine şi înţeleg că o descreştere instantanee a preţului după detectarea cartelului va indica prea clar diferenţa dintre preţul de cartel şi preţul competitiv după cartel. Această tactică este „de folos” mai ales în cazuri de carteluri lungi în timp când datele de preţ de dinainte de cartel s-au putut pierde.

[11]În mod similar cu abordarea comparativă, comparaţiile se pot face prin raportare la profiturile şi marjele firmelor similare din zonele geografice în care nu există dovezi de cartel.

[12]În economie, o piaţă se numeşte oligopol dacă este caracterizată de un număr mai mic de întreprinderi, care interacţionează într-un mod strategic. De exemplu, într-o piaţă cu 20 de întreprinderi mici, niciuna nu poate influenţa preţul pe piaţă şi este improbabil ca preţurile să fie formate la nivel competitiv. În schimb, într-o piaţă cu doar trei întreprinderi, comportamentul (fixarea preţului sau a cantităţii de produse) fiecărei întreprinderi va avea un efect asupra comportamentului celorlalte întreprinderi. Preţurile pe pieţe oligopolistice vor depăşi probabil nivelul preţurilor competitive, rezultând marje mai mari decât pe pieţe competitive.

[13]A se vedea „Orientări privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (2004/C 31/03)” (Orientări privind evaluarea concentrărilor orizontale)la (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:08:04:52004XC0205(02):RO:PDF) şi „Orientări privind evaluarea concentrărilor neorizontale în conformitate cu regulamentul Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (2008/C 265/07) la (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:265:0006:0025:RO:PDF).

O referinţă nu mai puţin utilă este orientarea de la Office of Fair Trade (OFT) din Marea Britanie, „Merger Assessment Guidelines”, la (http://www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/OFT1254.pdf).

[14]Concentrările neorizontale sunt de două tipuri: (i) concentrări verticale când întreprinderile acţionează la diferite niveluri ale lanţului de aprovizionare (amonte şi aval) şi (ii) concentrări conglomerate când întreprinderile acţionează pe pieţe diferite care nu aparţin aceluiaşi lanţ de aprovizionare.

[15]A se vedea „Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), la (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:08:03:31997Y1209(01):RO:PDF).

[16]A se vedea supra nota de subsol 15.

[17]De exemplu, în cazul în care o promoţie a sucurilor de mere pentru 1 lună a condus la scăderea vânzărilor sucurilor de portocale, dar nu şi la cea a sucurilor de roşii, implică faptul că sucul de mere şi sucul de portocale sunt concurenţi apropiaţi (o reducere a preţului sucului de portocale a determinat consumătorii sucului de portocale să îşi schimbe opţiunea (la un nivel suficient de mare) în favoarea sucului de mere, pe când aceeaşi schimbare de comportament nu a fost observată la consumatorii sucului de portocale. De fapt, prin acest test se poate stabili că sucul de mere şi cel de portocale sunt pe aceeaşi piaţă relevantă, pe când sucul de roşii aparţine unei pieţe separate.

 [18]De exemplu, dacă două firme care vor să fuzioneze participă împreună la aceleaşi licitaţii, iar celelalte firme din piaţă nu, aceasta implică faptul că cele două firme sunt concurenţi apropriaţi.

[19]În general, orientările Comisiei folosesc indexul Hirschman-Hehrfindahl (IHH) pentru stabilirea anumitelor numere de prag, sub care fuziunea are şanse mai mici să conducă la efecte anticoncurenţiale. Pentru mai multe detalii despre IHH şi de numerele de prag asociate, a se vedea Orientările CE privind evaluarea concentrărilor orizontale.

[20]A se vedea „Best Practices for the Submission of Economic Evidence and Data Collection in Cases concerning the Application of Articles 101 and 102 TFEU in Merger Cases” (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_best_practices/best_practice_submissions.pdf). OFT din Marea Britanie a publicat un ghid asemănător, deşi cu un focus mai îngust, cu titlul „Good practice in the desing and presentation of consumer survey evidence in merger inquiries” (http://www.oft.gov.uk/shared_oft/consultations/merger-inquiries/Good-practice-guide.pdf).

Citeşte mai departe ...

Fabio FILPO: Cartelurile şi abuzurile de poziţie dominantă: aspecte juridice şi economice

FABIO FILPO este expert internaţional în domeniul concurenţei, avocat asociat din 2007 al Fratini Vergano, o casă de avocatură cu sediul în Bruxelles specializată în dreptul concurenţei, ajutor de stat, reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice şi litigii UE. A lucrat în trecut pentru Departamentul antitrust al Enel Holding şi pentru alte două case de avocatură din Bruxelles, ca avocat asociat al O’Connor and Company şi avocat stagiar al Bonelli Erede Pappalardo.FABIO FILPO este expert internaţional în domeniul concurenţei, avocat asociat din 2007 al Fratini Vergano, o casă de avocatură cu sediul în Bruxelles specializată în dreptul concurenţei, ajutor de stat, reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice şi litigii UE. A lucrat în trecut pentru Departamentul antitrust al Enel Holding şi pentru alte două case de avocatură din Bruxelles, ca avocat asociat al O’Connor and Company şi avocat stagiar al Bonelli Erede Pappalardo.1. Introducere: legislaţia de concurenţă în contextul Trata­tului privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) (...)


2. Legislaţia de concurenţă: cartelurile şi abuzul de poziţie dominantă

În termeni foarte simpli, legea concurenţei interzice două tipuri de comportament anticoncurenţial:

(i) înţelegerile (două sau mai multe companii se aliază în loc să concureze, formând un cartel);

(ii) abuz (o companie cu putere de piaţă abuzează de o asemenea poziţie).

Ambele comportamente, de cartelizare şi unilateral, pot fi de două tipuri: de exploatare sau de excludere.

  • Primul comportament include toate acele cazuri în care compania sau grupul de companii în cauză profită de puterea economică pentru a obţine un avantaj imediat (de exemplu, creşterea preţului unui produs dincolo de limita concurenţială).
  • Cel de-al doilea include acele cazuri în care o companie sau un grup de companii urmăresc (în mod direct) excluderea concurenţilor, pentru a profita (indirect) de pe urma nivelului redus de concurenţă. Un exemplu sunt preţurile de ruinare sau preţuri predatoare (fixarea unor tarife mai scăzute decât costurile suportate de companie cu scopul de a exclude concurenţii de pe piaţă): iniţial, compania suferă pierderi (şi clienţii beneficiază de un tarif mai scăzut decât cel fixat natural prin liberul joc al concurenţei), pentru a recupera mai târziu pierderile şi a exploata lipsa concurenţei.


3. Aspectele economice într-un caz de legislaţie de concurenţă

Legea concurenţei se referă la comportamentul economic şi include concepte economice. Ştiinţa economiei este, astfel, indispensabilă pentru înţelegerea şi aplicarea legii concurenţei.

Ştiinţa economiei ajută la înţelegerea şi calificare noţiunilor de bază a art. 101 şi 102 TFUE.

Aceste noţiuni includ conceptul de întreprindere (care, la rândul său, depinde de noţiunea de activitate economică), acord (de exemplu, cartel, acord de distribuţie), poziţie dominantă.

De asemenea, ştiinţa economiei ajută la definirea pieţei relevante şi a condiţiilor economice de pe piaţă şi, îndeosebi, a posibilei puteri de piaţă a unora dintre operatorii economici.

În plus, ştiinţa economiei ajută la calificarea practicii anticoncu­renţiale şi la stabilirea încălcării legii concurenţei (dacă un acord este anticoncurenţial, dacă a existat un comportament anticoncurenţial) cu referire la efectele asupra pieţei (distorsionarea concurenţei, afectarea comerţului intracomunitar etc.).

În cele din urmă, ştiinţa economiei ajută la stabilirea consecinţelor legale ale unei încălcări, de exemplu, aplicarea de sancţiunii, amenzi şi remedii, cuantificarea despăgubirilor şi stabilirea altor responsabilităţi contractuale sau non-contractuale.

Un prim factor de atenţie asupra aspectelor economice în instanţă ţine de distincţia dintre datele economice şi probele economice.

Datele economice, precum preţurile, costurile, cotele de piaţă etc., reprezintă fapte şi constituie probe directe. Odată prezentate în instanţă faptele economice, judecătorul trebuie să efectueze o analiză bazată pe probe, conform regulilor obişnuite cu privire la probe: chiar dacă sunt adevărate sau false, probabile sau improbabile, şi care parte are sarcina probei în legătură cu faptele respective.

În mod contrar, argumentele economice implică o analiză bazată pe argumente: mai ales, dacă aceste argumente sunt bine fondate (eva­luarea presupunerilor) şi conclusive (existenţa unei explicaţii alter­native a faptelor). Acesta este cazul, de exemplu, la evaluarea efectelor posibile ale unui comportament presupus anti-concurenţial (de exemplu, efectul unui cartel asupra preţurilor de pe piaţă).

Mai jos sunt prezentate două exemple care privesc utilizarea ştiinţei economiei în cazuri care implică legea concurenţei. Primul exemplu ilustrează presupunerile economice care stau la baza definirii pieţei relevante, iar cel de-al doilea ilustrează ştiinţa economică implicată
într-un caz de încălcare a legii şi în calificarea prejudiciului.

Utilizarea ştiinţei economiei în cazuri care implică legea concurenţei: (1) definirea pieţei

Piaţa relevantă reprezintă limitele de concurenţă dintre firme şi, în acelaşi timp, defineşte cadrul în care se aplică politica de concurenţă. Mai simplu, ea reprezintă terenul pe care operatorii de pe piaţă concurează în afaceri.

Din acest motiv, definirea pieţei este o condiţie esenţială pentru a evalua dacă comportamentul în cauză afectează concurenţa. Poziţia pe piaţă a operatorilor (puterea şi constrângerile acestora) şi efectul comportamentului lor pot fi identificate doar în cadrul unei pieţe predefinite.

Piaţa este definită prin referire la două elemente: produsul (bunul sau serviciul) oferit („piaţa produsului”) şi zonele geografice în care operatorii de pe piaţa concurează pe produsul respectiv („piaţa geografică”).

Ambele elemente sunt definite în primul rând pe baza aşa-numitului „test al monopolistului ipotetic”, sau testul SSNIP, prin măsurarea efectelor aduse de o creştere a preţului mică, semnificativă, temporară, în cadrul cererii şi ofertei unui produs.

Testul subliniază, în primul rând, gradul substituţiei cererii, stabi­lind gama de produse percepute ca substitute de către consumator: pe scurt, dacă clienţii ar trece la alte produse sau la furnizori aflaţi în alte zone geografice, ca reacţie creşterea ipotetică, mică, semnificativă, temporară a preţului la produsele şi zonele în cauză.

Mai multe explicaţii se regăsesc în Nota Comisiei Europene din 1997 privind definirea pieţei relevante, disponibilă pe pagina de internet a Comisiei Europene (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/market.html).


Utilizarea ştiinţei economiei în cazuri care implică legea con­curenţei:
(2) stabilirea unei încălcări şi cuantificarea prejudiciului:
scenariul contra-faptic

Aşa cum a fost menţionat, ştiinţa economiei este esenţială pentru a stabili dacă o încălcare a legii a avut loc şi care au fost consecinţele acesteia.

Acest fapt necesită aşa-numitul „scenariu contra-faptic”, şi anume ce s-ar fi putut întâmpla dacă încălcarea nu ar fi avut loc, de exemplu, cum ar fi evoluat preţurile fără existenţa cartelului, şi care ar fi un preţ echitabil din partea unui operator dominant sau a unuia asemănător. Scenariul contra-faptic este decisiv pentru a susţine „teoria prejudiciului”, ipoteza privind felul în care concurenţa şi, mai ales, consumatorii, au fost afectaţi negativ de comportamentul anticoncurenţial.

Acesta implică o evaluare complexă, bazată pe date economice (aşa-numitele „variabile”: cota de piaţă, cost, profituri, preţuri etc.) şi presu­punerile şi argumentele de natură economică, pe baza diverselor metode şi tehnici.

Scenariul contra-faptic este definit, în mod normal, prin utilizarea de instrumente de analiză precum: ştiinţa economiei, matematica, statistica. Cazurile complexe necesită, de asemenea, utilizarea econometriei.

O explicaţie detaliată cu privire la utilizarea econometriei în legislaţia de concurenţă (mai ales cu privire la cuantificarea preju­di­ciului) se regăseşte în Comunicarea Comisiei Europene din 2014 privind cuantificarea prejudiciilor în acţiunile în despăgubire şi Ghidul Practic asociat, disponibile pe pagina de internet a Comisiei Europene (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_en.html).

Economia şi econometria reprezintă instrumente importante pentru luarea unei decizii de către judecător. Ele nu modifică procesul decizional tipic urmărit de judecător în alte domenii ale legii.

Pe scurt, atunci când se confruntă cu o analiză economică complexă, un judecător naţional trebuie să:

  • Stabilească standardul şi sarcina probei conform legislaţiei în vigoare;
  • Verifice ipotezele şi presupunerile economice care stau la baza unei teorii a prejudiciului, acolo unde este cazul cu ajutorul unui expert, pe baza cunoştinţelor despre industrie, a experienţei şi a propriei judecăţi;
  • Interpreteze rezultatele în lumina regulilor aplicabile privind probele;
  • Stabilească consecinţele conform legislaţiei aplicabile, efectuând, acolo unde este cazul, „modificări” pe baza principiului echităţii.
Citeşte mai departe ...

Cristina BUTACU: Înţelegerile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate interzise de legislaţia europeană şi naţională a concurenţei. Obiectul anticoncurenţial

CRISTINA BUTACU este directorul Direcţiei juridic-contencios a Consiliului Concurenţei din 2002, instituţie în care şi-a început activitatea profesională, ca inspector de concurenţă, în 1997. Este licenţiată a Facultăţii de Drept a Universităţii Bucureşti. Din 2004 doamna Butacu este formator în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii, calitate în care a participat la numeroase seminare, conferinţe şi mese rotunde organizate în cadrul programului de formare continuă a magistraţilor în materia concurenţei şi ajutorului de stat.  În 2005 doamna Butacu a publicat cartea „Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii” (Editura All Beck).CRISTINA BUTACU este directorul Direcţiei juridic-contencios a Consiliului Concurenţei din 2002, instituţie în care şi-a început activitatea profesională, ca inspector de concurenţă, în 1997. Este licenţiată a Facultăţii de Drept a Universităţii Bucureşti. Din 2004 doamna Butacu este formator în cadrul Institutului Naţional al Magistraturii, calitate în care a participat la numeroase seminare, conferinţe şi mese rotunde organizate în cadrul programului de formare continuă a magistraţilor în materia concurenţei şi ajutorului de stat. În 2005 doamna Butacu a publicat cartea „Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii” (Editura All Beck).1. Sediul materiei

Practicile anticoncurenţiale interzise ce pot îmbrăca forma acor­durilor/înţelegerilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi şi practicilor concertate sunt prevăzute în legislaţia europeană la art. 101 TFUE (fost art. 81 TCE), iar corespondentul naţional al acestui articol se găseşte în Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 5. Aceste norme legale compun substanţa primului pilon al legislaţiei antitrust, alături de pilonul reprezentat de abuzul de poziţie dominantă.

Normele de drept material menţionate se completează cu norme procedurale detaliate ce sunt edictate atât în legislaţia europeană, cât şi în legislaţia naţională prin mai multe acte subsecvente, respectiv regulamente, instrucţiuni, orientări, comunicări etc. Dintre acestea, se impune a fi menţionat Regulamentul Consiliului UE nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat (JO L 1, 04.01.2003), Legea concurenţei preluând în mod substanţial principiile consacrate de acest act european. Abordarea legiuitorului român este justificată de faptul că, în considerarea principiului aplicării paralele a regulilor de concurenţă substanţiale prevăzute de legislaţia europeană şi cea naţională de către Consiliul Concurenţei, ca autoritate naţională de concurenţă, principiu de asemenea consacrat de Regulamentul nr. 1/2003, o aplicare uniformă a acestor norme reclamă o convergenţă necesară între cele două legislaţii.


2. Noţiunea de înţelegere/acord, decizie a unei asociaţii de întreprinderi şi practica concertată

Legislaţia în materie nu conţine definiţii ale acestor noţiuni, astfel încât sarcina de a lămuri pe deplin înţelesul, întinderea şi conţinutul interdicţiilor edictate de legiuitor i-a revenit instanţei de judecată.

În acest sens, jurisprudenţa europeană a statuat că, pentru a fi în prezenţa unui acord interzis de art. 101 alin. (1) TFUE, este suficient ca cel puţin două întreprinderi sa-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un mod specific. De aici rezulta că, conceptul de înţelegere se centrează pe concordanţa de voinţe (meeting of minds), forma de manifestare nefiind importantă din moment ce aceasta urmează în mod fidel intenţia părţilor.

În ceea ce priveşte noţiunea de practică concertată,jurisprudenţa a reţinut că aceasta reprezintă o formă de coordonare între cel puţin două întreprinderi care, fără a atinge stadiul de înţelegere, urmăreşte substituirea riscurilor concurenţiale prin cooperarea practică dintre ele, acest fapt conducând la condiţii de concurenţă artificiale pe piaţă, având în vedere natura produselor, importanţa şi numărul întreprinderilor, precum şi mărimea şi natura pieţei.

Prin decizia unei asociaţii de întreprinderi se înţelege, în cea mai simplă ipoteză, stabilirea şi impunerea de către asociaţie a unei conduite comune membrilor săi, în privinţa, spre exemplu, a preţurilor sau a tarifelor practicate pentru produsul sau serviciul furnizat. Interdicţia legală este incidentă atunci când decizia aparţine unei asociaţii patro­nale sau asociaţii profesionale, aşa cum a statuat jurisprudenţa europeană (spre exemplu: Decizia Comisiei Europene privind Ordinul Arhitecţilor din Belgia, din 2004, neatacată) şi naţională (spre exemplu, cazurile ANTD şi CECCAR).

Participarea la înţelegere/acord sau practică concertată nu înseamnă altceva decât renunţarea conştientă de către întreprinderile în cauză la independenţa lor decizională în privinţa politicii de afaceri, înlocuind incertitudinile pe care le presupune exercitarea activităţii în condiţii concurenţiale cu certitudinea unui comportament comun previzibil. Cerinţa independenţei nu exclude dreptul întreprinderilor de a se adapta în mod inteligent la comportamentul existent sau anticipat al competitorilor lor, însă interzice cu totul orice contact direct sau indirect, între concurenţi actuali sau potenţiali, prin intermediul căruia o întreprindere poate influenţa conduita acestora pe piaţa ori dez­vălui propriile decizii sau intenţii atunci când obiectul sau efectul unui asemenea contact este de a crea condiţii contrare unui mediu concurenţial efectiv.

Noţiunile de acorduri/înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de între­prinderi şi practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeaşi natură şi nu se disting decât prin intensitatea lor şi prin formele în care se manifestă.

Jurisprudenţa relevantă: cauzele conexe 40-50/73; C-49/92 P; T-56/99; T-41/96; T-18/05; C-455/11 P.


3. Obiectul anticoncurenţial

Aşa cum reiese din normele substanţiale redate mai sus, sunt interzise înţelegerile/acordurile, deciziile şi practicile concertate care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei ori afectarea comerţului între statele membre. Obiectul sau efectul anticoncurenţial reprezintă unul din elementele constitutive ale unui acord sau practica concertată interzisă de legislaţie.

Imaginea completă a acestor comportamente interzise face necesară prezentarea elementelor constitutive, care sunt următoarele:

1.  Existenţa a cel puţin două întreprinderi;

2.  Existenţa unei înţelegeri/practici concertate între întreprinderi, decizii ale unei asociaţii de întreprinderi;

3.  Înţelegerile, practicile concertate, deciziile să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia/afectarea comerţului între statele membre.

Fără a intra în detalii substanţiale în ceea ce priveşte primele două elemente constitutive, câteva clarificări în privinţa lor se cer a fi făcute.

În ceea ce priveşte cerinţa calităţii de întreprindere a entităţilor participante la acorduri interzise, această noţiune esenţială pentru aplicarea regulilor de concurenţă a fost consacrată, asemenea celorlalte noţiuni fundamentale menţionate anterior, de jurisprudenţa europeană. Aceasta a statuat că prin întreprindere se înţelege orice entitate angajată într-o activitate, constând în oferirea de bunuri sau servicii pe o anumită piaţă, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare. În practică, probleme ridică acele situaţii în care întreprinderea desfăşoară o activitate ce nu poate fi calificată ca fiind economică în sensul aplicării legislaţiei concurenţei (spre exemplu, C-364/92) sau o entitate publică desfăşoară o activitate ce este calificată ca fiind una economică în acelaşi scop (spre exemplu, C-41/90).

În ceea ce priveşte al doilea element constitutiv, acesta reclamă existenţa unui contact direct sau indirect între două sau mai multe întreprinderi care îşi dezvăluie comportamentul preconizat, fiind realizată în acest mod acea concordanţă a voinţelor reţinută de juris­prudenţa europeană. În ceea ce priveşte practicile concertate, se aplică prezumţia legăturii de cauzalitate între concertare şi comportamentul întreprinderilor participante care rămân active pe piaţă, fiind prezumat că o întreprindere ce cunoaşte intenţia competitorilor săi nu poate face abstracţie de aceasta în activitatea sa economică. Răsturnarea acestei prezumţii, deşi posibilă, este aproape imposibil de realizat, întreprinderea vinovată neputând invoca propria „amnezie” pentru a face dovada că informaţia privind conduita preconizată a concurenţilor nu i-a influenţat în niciun fel comportamentul.

În privinţa delimitării dintre înţelegerile/practicile concertate care au un obiect anticoncurenţial şi cele care au un efect anticoncurenţial, trebuie reţinut că obiectul şi efectul anticoncurenţial nu sunt condiţii cumulative, ci alternative pentru a aprecia dacă o practică intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 101 TFUE/art. 5 din Legea concurenţei.

Potrivit unei jurisprudenţe europene constante, începând cu hotă­rârea pronunţată în cauza 56/65, caracterul alternativ al acestei condiţii, indicat prin conjuncţia „sau”, conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuşi obiectul înţelegerii/practicii concertate, ţinând seama de contextul economic în care acesta trebuie să fie aplicat. Doar în măsura în care analiza cuprinsului înţelegerii/practicii concertate nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată.

În jurisprudenţă s-a reţinut, de asemenea, că pentru a aprecia dacă o înţelegere/acord sau practică concertată este interzisă, luarea în considerare a efectelor sale concrete este superfluuă atunci când se dovedeşte că aceasta are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei.

Distincţia dintre încălcare prin obiect şi încălcare prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei, cum sunt cele care urmăresc stabilirea pre­ţurilor, limitarea producţiei şi a distribuţiei şi împărţirea pieţelor sau a clienţilor. Aceste comportamente sunt considerate, de altfel, ca fiind cele mai nocive pentru concurenţă, motiv pentru care nici nu pot beneficia de vreo exceptare, indiferent de cota de piaţă a întreprinderilor implicate, aşa cum se prevede în Nota de minimis a Comisiei Europene (publicată în JO C 368, 22.12.2001) şi art. 8 din Legea concurenţei.

Prin urmare, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca înţelegerea sau practica concertată să poată să producă efecte negative asupra concurenţei. Cu alte cuvinte, aceasta trebuie numai să fie aptă în mod concret, ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se află, să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa pe piaţa naţională sau pe o parte a acesteia ori în cadrul pieţei comune. Odată stabilit obiectul anticoncurenţial, problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce în mod concret nu poate avea importanţă decât, eventual, în procesul individualizării sancţiunii cu amendă. De asemenea, efectele produse de o practică interzisă de lege prezintă importanţă în cazul acţiunilor în despăgubire ce pot fi formulate de victimele acestor comportamente ilicite, persoane fizice sau juridice.

Aşa cum prevede legislaţia, forma unei înţelegeri nu este importantă pentru a fi incidente regulile de concurenţă, putând fi atât scrisă, cât şi orală, expresă sau tacită.

Jurisprudenţa arată că înţelegerile sau practicile concertate se pot realiza prin: tranzacţii într-un litigiu privind brevetele, gentlemen’s agreements, convenţii, protocoale, clauze contractuale, contracte stan­dard, efectele pe care le produce un contract după împlinirea terme­nului pentru care a fost încheiat, statute ale asociaţiilor, circulare şi atenţionări transmise de producător distribuitorilor săi, instrucţiuni date de o persoană ce adera la un anumit comportament al unei întreprinderi etc.

Gradul şi intensitatea transpunerii înţelegerii, precum şi atitudinea subiectivă a întreprinderilor faţă de fapta ilicită nu prezintă nicio relevanţă pentru stabilirea incidenţei normelor de concurenţă.

În jurisprudenţă s-a reţinut că există înţelegere interzisă în cazul: participării pasive, participării la o singură întâlnire sau la un număr redus din elementele înţelegerii, netranspunerii în practică a termenilor înţelegerii sau transpunerii parţiale, constrângerii în sensul participării exercitată de o întreprindere cu o poziţie semnificativă pe piaţă, scopul urmărit fiind şi unul legitim.

Totodată, gradul de implicare sau participare la înţelegere, precum şi calitatea de iniţiator sau de conducător al acesteia, nu pot influenţa calificarea ca înţelegere interzisă, ci ar putea fi avute în vedere cel mult în etapa individualizării sancţiunii ca circumstanţă atenuantă sau agravantă.

În cadrul aplicării la nivel privat a regulilor de concurenţă, aspectele menţionate pot determina întinderea despăgubirilor pe care instanţa civilă le-ar dispune.

Aşadar, trebuie reiterat pasul iniţial şi necesar al unui acord interzis prin obiect, respectiv orice contact între întreprinderi concurente sau neconcurente care vizează comportamentul de afaceri privind preţurile, pieţele, clienţii şi volumele de vânzare/cumpărare, poate fi calificat ca înţelegere sau practică concertată interzisă, atrăgând, astfel, incidenţa art. 101 TFUE şi/sau art. 5 din Legea concurenţei. Pe cale de consecinţă, este interzisă orice formă de contact între întreprinderi,indiferent dacă aceasta are loc în mod direct sau indirect, intenţionat sau întâmplător, cu scop ilegal sau nu, în mod expres sau tacit.

Singura cauză de exonerare de răspunderea pentru participarea la o înţelegere sau practică concertată este distanţarea publică şi neechivocă faţă de obiectul anticoncurenţial, în caz contrar întreprinderea dând impresia celorlalţi participanţi că a subscris la aspectele discutate sau stabilite în cadrul întâlnirilor şi că va acţiona în conformitate cu aces­tea. În mod constant, instanţele europene au statuat în sensul că o întreprindere care aprobă în mod tacit o iniţiativă ilegală, fără să se distanţeze în mod public de conţinutul acelei iniţiative sau nu o raportează autorităţilor competente, sprijină în mod efectiv încălcarea respectivă şi periclitează descoperirea acesteia. O astfel de complicitate reprezintă un mod pasiv de participare la încălcare ce este apt să atragă răspunderea acelei întreprinderi în contextul încălcării sancţionate. Sarcina probei distanţării de acordul anticoncurenţial aparţine întreprinderii ce o invocă cu scopul eliberării ei de răspunderea legală.

Jurisprudenţa relevantă: cauzele 56/64 şi 58/64; C‑209/07; C‑105/04P; T-211/08; C-204/00; T-141/89; C-8/08.

Acordurile şi practicile concertate având un obiect anticoncurenţial reprezintă contravenţii de pericol, datorită aptitudinii lor de a afecta grav concurenţa, chiar în lipsa producerii efectelor de restrângere sau denaturare a concurenţei.

Aplicând principii deja consacrate, Curtea de Justiţie a statuat, în hotărârea pronunţată în cauza C-8/08, T-Mobile:

„O practică concertată are un obiect anticoncurenţial în sensul art. 81 alin. (1) TCE atunci când, din cauza conţinutului, precum şi a finalităţii sale şi ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Nu este necesară o împiedicare, restrângere sau denaturare concretă a concurenţei, nici existenţa unei legături directe între această practică concertată şi preţul de consum. Schimbul de informaţii între concurenţi are un obiect anticoncurenţial atunci când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate”.

În ceea ce priveşte obiectul anticoncurenţial al unei practici concertate, care se bazează, conform unei jurisprudenţe constante în materie, pe prezumţia legăturii de cauzalitate între concertare şi comportamentul ulterior al întreprinderii participante la fapta interzisă, Curtea de Justiţie a statuat, în aceeaşi cauză, următoarele:

„În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, legătura care este necesară pentru a stabili existenţa unei practici concertate în sensul art. 81 alin. (1) TCE, instanţa naţională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumţia de cauzalitate menţionată în jurisprudenţa Curţii, potrivit căreia întreprinderile menţionate, atunci când rămân active pe piaţă, ţin cont de schimbul de informaţii cu concurenţii lor.

În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabilă chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective”.


4. Încălcarea unică şi continuă

În practică s-a constatat că înţelegerile pot îmbrăca forme multiple şi complexe, modalităţile de realizare fiind diverse în funcţie de scopul urmărit de participanţi şi eficienţa rezultatelor scontate.

Astfel, se poate distinge în practica instanţelor o varietate de situaţii, în care acordurile cu obiect anticoncurenţial au o natură complexă, fiind compuse din mai multe elemente dintre care unele pot fi calificate ca înţelegeri, iar altele ca practici concertate, având însă un scop comun, urmărit de întreprinderile participante, şi derulându-se pe durate mari de timp. Pentru a da eficienţă deplină normelor de concurenţă, acestea au fost consacrate în practica instituţiilor europene cu competenţe în materie drept încălcări unice şi continue.

În scopul stabilirii existenţei unei încălcări unice şi continue, se cere dovedit faptul că întreprinderea a intenţionat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de totalitatea participanţilor şi că a avut cunoştinţă despre comportamentul efectiv, preconizat sau chiar manifestat de alte întreprinderi în urmărirea aceloraşi scopuri, sau că putea să le prevadă în mod rezonabil şi că era pregătită să accepte riscul care decurge din acestea.

Pentru a aprecia că mai multe comportamente interzise, ce ar putea fi calificate individual, unele ca fiind înţelegeri, altele, ca practici concertate, prezintă elementele constitutive ale unui acord anticoncurenţial unic, trebuie dovedit că acestea fac parte dintr‑un plan global care urmăreşte un obiectiv comun. În plus, dacă întreprinderea, în cazul în care îi pot fi imputate aceste comportamente ilicite, a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptul că, procedând astfel, se alătura unui acord unic, participarea la înţelegerile respective poate reprezenta expresia aderării sale la acordul anticoncurenţial în discuţie.

Pentru a stabili participarea la o încălcare unică şi continuă, exigenţa jurisprudenţei europene impune probarea îndeplinirii a trei condiţii, şi anume existenţa unui plan global care urmăreşte un obiectiv comun, contribuţia cu intenţie a întreprinderii la acest plan şi faptul că aceasta avea cunoştinţă, dovedită sau prezumată, despre comportamentele ilicite ale celorlalţi participanţi. Participarea la o înţelegere interzisă în mod inconştient cu privire la conţinutul şi consecinţele acesteia este exclusă cu totul de jurisprudenţă, în care se prezumă întotdeauna participarea conştientă a întreprinderii la un astfel de comportament ilicit, ca expresie a obligaţiei de diligenţă a acesteia în exercitarea activităţii economice.

Jurisprudenţa relevantă: cauzele T‑25/95; C-49/92P; T-234/07; T-154/09.

Participarea în modalităţi diferite la încălcarea normelor de con­cu­renţa, cuprinzând, în general, un număr mare de întreprinderi impli­cate, derulându-se pe perioade îndelungate, acoperind teritoriul mai multor state şi vizând diferite scopuri, precum fixarea preţurilor, împăr­ţirea pieţelor şi alocarea licitaţiilor, reprezintă adeseori cazuri de succes pentru Comisia Europeană şi autorităţile de concurenţă ale statelor membre, datorită descoperirii şi sancţionării întregului cartel, indiferent de contribuţia concretă a fiecărei întreprinderi participante, amenda totală aplicată fiind substanţială.


1. Cartelul lifturilor

Prin Decizia emisă în 21 februarie 2007, Comisia Europeană a constatat realizarea a 4 carteluri distincte, reprezentând fiecare fapte complexe, unice şi continue, între principalii producători de lifturi şi scări rulante din Europa, respectiv grupul Otis, grupul Kone, grupul Schindler şi grupul TyssenKrupp, pe teritoriul Belgiei, Germaniei, Luxemburgului şi Olandei.

Cartelurile constatate au avut ca obiect împărţirea pieţelor prin alocarea clienţilor, alocarea licitaţiilor publice, alocarea contrac­telor de vânzare şi instalare, precum şi a contractelor de service şi modernizare a lifturilor şi scărilor rulante în cele 4 state. Totodată, întreprinderile participante la încălcări au schimbat între ele informaţii comerciale sensibile.

Încălcările constatate s-au derulat în perioada 1995-2004, iar amenda totală aplicată a fost de 992.312.200 euro.

Toate întreprinderile sancţionate au contestat decizia Comisiei, în cauzele C-493/11 P, C-494/11 P, C-501/11 P, C-510/11 P, Curtea de Justiţie menţinând în totalitate decizia. În ceea ce priveşte grupul ThyssenKrupp, amenda a fost redusă de Tribunal de la aproximativ 480 milioane euro la circa 320 milioane euro, recursurile introduse de societăţile din grup fiind retrase ulterior (C-504- 506/11, C-516/11 şi C-519/11).

În contextul preocupărilor vizând încurajarea acţiunilor în despăgubire, Comisia Europeană a formulat acţiuni în despăgubire în numele Uniunii în faţa instanţelor naţionale din Belgia şi Luxembourg, întemeindu-se pe încălcarea art. 101 TFUE constatată şi sancţionată prin decizia confirmată de instanţele europene.

2. Cauza T-154/09, Manuli Rubber

Acest dosar face obiectul unei acţiuni în anulare a Deciziei Comisiei emisă în 28.01.2009 privind sectorul conductelor marine de petrol şi gaz, prin care a fost constatată încălcarea art. 101 TFUE de către 6 grupuri de societăţi, cinci din acestea fiind sancţionate cu o amendă totală de 131.510.000 euro, al şaselea grup beneficiind de imunitate la amendă.

În concret, societăţile contraveniente au participat, în modalităţi diferite, la o încălcare unică şi complexă, care a avut ca obiect alocarea licitaţiilor, stabilirea preţurilor, stabilirea cotelor, stabilirea condiţiilor de vânzare, împărţirea pieţelor geografice şi schimbul de informaţii sensibile cu privire la preţuri, la volume de vânzări şi la licitaţii.

Durata încălcării complexe a fost de peste 20 de ani, respectiv între 1986-2007.

Prin hotărârea pronunţată în această cauză în 17 mai 2013, Tribunalul a confirmat decizia Comisiei.

5. Standardul de probă

Potrivit unei jurisprudenţe constante în materia sarcinii probei, partea sau autoritatea care invocă o încălcare a dreptului concurenţei are obligaţia de a o dovedi, prin stabilirea faptelor care constituie încălcarea, pe de o parte, iar, pe de altă parte, revine întreprinderii care invocă un mijloc de apărare împotriva constatării unei încălcări, sarcina de a dovedi îndeplinirea tuturor condiţiilor de aplicare a acestui mijloc de apărare.

Această repartizare a sarcinii probei poate varia în măsura în care elementele factuale invocate de o parte pot fi de natură să oblige cealaltă parte să ofere o explicaţie sau o justificare.

În ceea ce priveşte mijloacele de probă care pot fi reţinute de Comisie, principiul care prevalează în dreptul concurenţei este cel al liberei administrări a probelor.

În condiţiile în care interdicţia de a participa la înţelegeri sau practici concertate, precum şi sancţiunile substanţiale ce pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obişnuit, activităţile pe care acestea le presupun se desfăşoară în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret, adeseori într‑o ţară terţă, iar documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar dacă Comisia sau autoritatea de concurenţă descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, precum procesele‑verbale ale unei reuniuni, în mod normal, acestea nu vor fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii logice, astfel cum se reţine în jurisprudenţa în materie.

Din aceasta perspectivă, în cele mai multe cazuri, existenţa unei înţelegeri sau practici concertate trebuie să fie dedusă dintr‑un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă. Asemenea indicii şi coincidenţe permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticon­curenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord interzis.

În acest sens, Comisiei/autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită. Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte/circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide. Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţă în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţii în care urmele comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse.

În ceea ce priveşte durata încălcării, necesar a fi stabilită în toate cazurile, jurisprudenţa europeană impune ca, în lipsa unor elemente de probă susceptibile de a stabili în mod direct durata unei încălcări, Comisia să se întemeieze cel puţin pe elemente de probă având legătură cu fapte suficient de apropiate în timp, astfel încât să se poată admite în mod rezonabil că această încălcare s‑a desfăşurat fără întrerupere între două date precise.

Cu privire la calificarea ca dovezi precise şi concordante ce poate fi atribuită diferitor elemente de probă, singurul criteriu pertinent de apreciere, potrivit jurisprudenţei europene, constă în credibilitatea acestora. Potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea şi, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său şi de conţinutul acestuia. O importanţă deosebită se acordă împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele sau de un martor direct al acestor fapte.

Pe cale de consecinţă, înscrisurile din care rezultă ca au avut loc contacte între mai multe întreprinderi şi că acestea au urmărit tocmai obiectivul de a elimina de la început incertitudinea referitoare la comportamentul viitor al concurenţilor demonstrează, corespunzător cerinţelor legale, existenţa unei practici anticoncurenţiale. În egală măsură, declaraţiile contrare intereselor declarantului trebuie consi­de­rate, în principiu, elemente de probă deosebit de relevante. Această abordare se bazează pe realitatea că declaraţiile în cauză sunt făcute într-o etapă în care decizia pe care autoritatea de concurenţă competentă o va adopta faţă de acordul investigat nu este încă cunoscută.

În absenţa acestor principii, proba încălcării ar fi imposibil de realizat de Comisie/autoritatea de concurenţă, iar politica în domeniu ar fi lipsită de finalitate practică.

Jurisprudenţa relevantă: cauzele C- 204/00 P; C-185/95 P; T-43/92; T-38/02; T-120/04; C-407/04; T-67/00; T-154/09; C-413/08 P.

În jurisprudenţa europeană au fost reţinute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurenţă: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declaraţii ale reprezentanţilor între­prin­derilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc.

1. Cauza T-154/09, Manuli Rubber

Pentru probarea încălcării unice şi complexe constatate prin decizia ce a făcut obiectul controlului de legalitate în acest dosar, Comisia a utilizat schimburile de informaţii, documentele emanând de la întreprinderile implicate, comunicările dintre acestea, tabele întocmite de angajaţii întreprinderilor implicate în acord privind repartizarea loturilor „câştigătorilor” prestabiliţi şi preţurile oferite de participanţi. Nu în ultimul rând, Comisia a utilizat informaţiile furnizate de grupul de întreprinderi ce a colaborat în cadrul politicii de clemenţă.

Pentru exemplificare, unul din textele în litigiu, reprezentând un fax, este redactat după cum urmează:

„Consider că avem o şansă unică de a restabili un nivel de preţuri mai bun în acest an; din câte am înţeles, Sumed ar trebui sa fie pregătit în prezent pentru o majorare semnificativă a preţurilor.

Sunt de acord cu sugestia dumneavoastră de a lăsa C o cotă substanţială din această piaţă şi propun următoarele cifre, al doilea după câştigător situându-se la PL x 0,65; trebuie să încercăm aceasta.

Vă mulţumesc pentru confirmarea faptului că toţi membrii sunt de acord; în caz contrar, vă rog sa îmi trimiteţi sugestii cât mai curând posibil”.

Acest text este urmat de un tabel în care sunt repartizate diversele loturi (sau părţi) din piaţa „Sumed” între diferiţi „câştigători” desemnaţi dintre cele şase întreprinderi membre ale înţelegerii. În tabel, întreprinderilor li se dau nume de cod, de exemplu A1, A2, B1, B2, B3 şi C. Tabelul arată nu doar că pentru fiecare lot sau pentru fiecare parte de piaţă fusese desemnat un „câştigător”, ci şi că preţul oferit de „al doilea”, care apare în caracter bold, italic şi subliniat, precum şi preţurile oferite de ceilalţi participanţi au fost, de asemenea, prevăzute.

Importanţa rolului avut de „al doilea”, în manipularea ofertei, poate fi dedusă din textul faxului, care precizează „propun următoarele cifre, al doilea după câştigător situându-se la PL x 0,65”.

Din tabel rezultă că reclamanta este câştigătorul prevăzut pentru o ofertă şi „al doilea” ofertant în ceea ce priveşte alte trei oferte. Deşi documentul provine de la alte întreprinderi, acesta este credibil deoarece aranjarea detaliată a licitaţiilor nu ar fi funcţionat fără participarea activă şi voluntară a întreprinderii în cauză. Pentru ca manipularea ofertei să funcţioneze, trebuie în mod necesar ca fiecare societate la care se referă tabelul să îşi fi asumat rolul încredinţat, în special „al doilea” ofertant, în caz contrar, câştigătorul nu ar fi fost sigur niciodată de adjudecarea licitaţiei. Or, aşa cum rezultă din tabel, fiecare din întreprinderile implicate urma a juca în cadrul licitaţiilor, atât rolul de „câştigător”, cât şi rolul de „al doilea” ofertant. În plus, autorul faxului pare a fi o persoană ce a participat nemijlocit la schimbul de informaţii şi elementele înţelegerii, prin urmare, documentul este credibil şi, chiar luat individual, demonstrează la standardul legal cerut înţelegerea privind alocarea licitaţiilor.

2. Cauza C-413/08 P, Lafarge

Acest dosar are ca obiect recursul formulat de societatea Lafarge împotriva hotărârii Tribunalului, unul dintre motivele de recurs vizând denaturarea elementelor de probă.

În concret, în discuţie se afla o notă internă întocmită în octombrie 1994 (referitor la anunţul de majorare de preţuri efectuată de Knauf, întreprindere participantă la încălcare, prin intermediul unor clienţi), descoperită în sediile întreprinderii BPB, participantă de asemenea la acordul sancţionat, în care se prevedea îngheţarea preţurilor la nivelul menţionat în aceasta şi că o majorare a preţurilor ar avea loc de la 1 februarie 1995. Autorul acestei note, după ce a făcut mai întâi un rezumat al situaţiei de pe piaţă, explica faptul că directorul de vânzări al Gyproc (a patra întreprindere implicată în acord) şi-a exprimat nemulţumirea că întreprinderea sa pierduse din cota de piaţă şi că trebuia să o recâştige.

Referitor la această notă internă, Lafarge a afirmat că „nimic din aceasta nota nu permite să se concluzioneze că au avut loc contacte între concurenţi”. Totodată, recurentul a susţinut că trimiterea anunţurilor privind majorarea preţurilor de către Knauf a fost unilaterală şi că alţi producători nu au făcut decât să urmeze aceasta majorare a preţurilor.

În cauză, s-a stabilit că: majorarea preţurilor a fost anunţată de Knauf în noiembrie 1994; majorarea preţurilor era prevăzută pentru 1 februarie 1995; în răspunsul la solicitarea de informaţii adresată de Comisie lui Knauf aceasta a afirmat că există o practică mai veche de trimitere a anunţurilor de majorare a preţurilor împreună cu listele de preţuri în mod direct, atât către concurenţi, cât şi către clienţi; în cursul inspecţiilor efectuate la sediile BPB şi Lafarge, Comisia descoperise numeroase copii ale anunţurilor concurenţilor de majorare a preţurilor; o majorare a preţurilor avusese loc în mod efectiv la 1 februarie 1995.

Din coroborarea acestor documente şi informaţii rezultă că între întreprinderile participante la acord s-a realizat un schimb de informaţii, altfel nu s-ar justifica prezenţa unui document la o întreprindere emanând de la un concurent al său. Apoi, având în vedere data notei interne, este evident că schimbul de informaţii, de altfel unul riguros, a vizat toate datele majorării preţurilor, doar o persoană implicată activ şi nemijlocit în acesta putând cunoaşte data exactă a majorării preţurilor, care urma să se întâmple la 3 luni de la data conceperii notei. În plus, majorarea a fost anunţată de întreprinderea Knauf la o lună după această dată. Pe cale de consecinţă, chiar dacă aceste informaţii şi documente nu emanau direct de la societatea Lafarge, este evidentă colaborarea dintre cele patru întreprinderi în sensul controlului pieţei, prin majorări de preţuri, stabilirea volumelor de vânzări, cotelor de piaţă, urmărind stabilizarea pieţei.

Membrii cartelului s-au întâlnit în repetate rânduri la Londra, Versailles, Bruxelles şi Haga, în perioada 1992-1998.

6. Concluzii

Jurisprudenţa europeană are un caracter obligatoriu pentru instanţele de judecată naţionale, reprezentând o sursă importantă de orientare în aplicarea la nivel public sau privat a normelor de concurenţă.

În situaţia în care instanţa naţională, care are, potrivit Regulamentului nr. 1/2003, competenţă de aplicare directă a art. 101 şi 102 TFUE, este sesizată cu o acţiune în despăgubire ce nu se întemeiază pe o decizie a Comisiei Europene (stand-alone action), are datoria să aplice toate principiile consacrate în materie. În acest sens, pentru a dispune asupra nulităţii unui acord şi/sau cererii de reparare a prejudiciului suferit, instanţa trebuie să stabilească mai întâi existenţa faptei interzise, cu toate elementele constitutive, şi vinovăţia întreprinderilor participante, aşa cum procedează Comisia şi autorităţile de concurenţă în procedura administrativă. Ulterior, urmează să stabilească legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu, precum şi să cuantifice valoarea acestuia, având în acest sens plenitudine de jurisdicţie.

În cazul în care instanţa este chemată să se pronunţe asupra unei acţiuni în despăgubire întemeiate pe o decizie a Comisiei sau autorităţii de concurenţă (fallow-on action), în virtutea caracterului obligatoriu al actului administrativ prin care a fost deja constatată fapta şi stabilită vinovăţia, urmează să aprecieze asupra celorlalte elemente ce sunt de competenţa sa exclusivă.

În procedura de contencios administrativ, instanţa de control judiciar verifică modul în care principiile statuate în domeniu au fost respectate de autoritatea de concurenţă în aplicarea la nivel public a normelor de concurenţă.
Citeşte mai departe ...

Valentin MIRCEA: Fundamentele economice şi juridice ale interdicţiei înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale


VALENTIN MIRCEA este avocat, fost vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei între 2009-2013. În cadrul Consiliului s-a ocupat şi de modificarea şi completarea Legii concurenţei. Doctor în dreptul concurenţei al Universităţii Bucureşti, domnul Mircea a absolvit Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti şi Universitatea Sorbona (Pantheon – Assas). A activat în mediul privat, ca avocat specializat în dreptul afacerilor la KPMG România, apoi în cadrul firmelor de avocatură britanice Sinclair Roche & Temperley şi Stephenson Harwood, precum şi al propriei firme de avocatură – Mircea&Asociaţii.VALENTIN MIRCEA este avocat, fost vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei între 2009-2013. În cadrul Consiliului s-a ocupat şi de modificarea şi completarea Legii concurenţei. Doctor în dreptul concurenţei al Universităţii Bucureşti, domnul Mircea a absolvit Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti şi Universitatea Sorbona (Pantheon – Assas). A activat în mediul privat, ca avocat specializat în dreptul afacerilor la KPMG România, apoi în cadrul firmelor de avocatură britanice Sinclair Roche & Temperley şi Stephenson Harwood, precum şi al propriei firme de avocatură – Mircea&Asociaţii.„Un avocat care nu a studiat ştiinţele economice…
este foarte probabil să devină un inamic public”
Judecătorul Brandeis
(fost preşedinte al Curţii Supreme din SUA), 1916[1]

 „Concurenţa naşte bunăstare”

deviza Consiliului Concurenţei

1. Ce sunt înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale, în accepţiunea reglementărilor de concurenţă?

Înţelegerile anticoncurenţiale sunt acorduri realizate expres sau tacit între concurenţi în plan orizontal (întreprinderi care se află la acelaşi nivel al producţiei sau comercializării) sau în plan vertical (întreprinderi care funcţionează la niveluri diferite ale ciclului de producţie şi comercializare) prin care aceştia convin asupra unor condiţii comerciale (în special preţuri, dar şi alte condiţii) care ar trebui să fie în mod normal rezultatul mecanismelor libere de piaţă.

Fără a atinge gradul de complexitate al înţelegerilor, practicile anticon­curenţiale (sau practici concertate) reprezintă manifestări care conduc la coordonare a comportamentelor operatorilor eco­no­mici pe anumite pieţe. Împreună, înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale sunt denumite generic „carteluri” dacă implică concurenţi în plan orizontal – operatori economici care produc bunuri sau servicii substituibile între ele. Denumirea de cartel nu este aplicabilă înţelegerilor sau practicilor anticoncurenţiale care implică operatori aflaţi la niveluri diferite ale lanţului de producţie şi distribuţie.

Dreptul concurenţei se aplică unor comportamente eminamente economice, este fundamentat pe raţiuni economice şi, în final, produce consecinţe în planul raporturilor economice. Se poate spune că normele de concurenţă – aşa cum sunt acestea prevăzute în Tratatul privind func­ţionarea Uniunii Europene[2]şi în Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare – înglobează foarte multă economie, deşi în fundamentul lor se găsesc şi principii juri­dice, distinct de orice raţiune economică explicită. Precizez că cele două seturi de norme – din TFUE şi cele din legea română – se aplică, cel mai adesea, concomitent asupra aceloraşi fapte. Interdicţia înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale are origini care se află în afara sistemului de drept român, şi anume normele antitrust din Statele Unite ale Americii, dar în mod nemijlocit şi imperativ normele de concurenţă din ordinea juridică a Uniunii Europene[3]. Raţiunile juridice trebuie căutate, deci, în cele două sisteme de drept, dar, aşa cum voi arăta în continuare, şi sistemul de drept românesc (atât la nivelul legii fundamentale, cât şi la niveluri subordonate) include raţiuni de a exista pentru normele de concurenţă.

Având în vedere că dreptul este o suprastructură şi că se suprapune întotdeauna peste realităţi sociale şi economice, fundamentul economic al regulilor de concurenţă care se referă la înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale este poate cel mai important şi trebuie avut în vedere de orice practician al dreptului care interpretează şi aplică regulile de concurenţă.

Mai precis, regulile de concurenţă asigură realizarea eficienţei în procesul de producţie – realizarea de bunuri şi servicii la cel mai mic cost (oricine produce la costuri prea mari va fi eliminat de pe piaţă) – şi a eficienţei în alocarea resurselor economice – materii prime, capitaluri, resurse umane (acestea vor merge către sectoarele economice şi întreprinderile care realizează bunuri şi servicii cerute de către consumatori).

De aceea, obiectivul regulilor de concurenţă este acela al bunăstării majorităţii consumatorilor şi al evitării, în subsidiar, ca doar o parte mică a cetăţenilor să beneficieze. Concurenţa este, deci, în planul rapor­turilor economice din societate, ceea ce democraţia este în pla­nul raporturilor politice, este aşadar „democraţia” economică. Am făcut această paralelă pentru a lega concurenţa de principiul libertăţii economice, la rândul său bază a libertăţii politice, pe care Constituţia României, aşa cum se va vedea mai jos, îl consacră în mod expres în art. 45.

Fundamentul economic al regulilor de concurenţă este exprimat şi explicat in extenso în doctrina şi în practica de concurenţă, cu deosebire în practica autorităţilor de concurenţă şi în cea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene – iar în ultimii ani şi în practica instanţelor judecătoreşti din România. De aceea, în cele ce urmează mă voi concentra asupra fundamentului juridic, care completează şi întăreşte raţiunea economică pentru care astfel de comportamente sunt interzise şi sunt supuse unor sancţiuni foarte mari. Este interesant şi util de remarcat să interdicţia înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale îşi are originea într-o noţiune şi într-un proces legislativ în care ideile de eficienţă economică menţionate mai sus sunt foarte puţin prezente. Mai precis, este vorba de regulile „antitrust” implementate în legislaţia din Statele Unite ale Americii prin Legea Sherman din 1890. Contextul era acesta:

În Statele Unite ale Americii, la sfârşitul secolului XIX şi la începutul secolului XX viaţa economică a început să fie caracterizată, pe fondul apariţiei şi dezvoltării mai multor inovaţii tehnice, de către marile corporaţii – „revoluţia industrială” de pe continentul nord-american. Odată cu acestea au apărut şi efecte nedorite: înţelegeri între marile corporaţii în vederea menţinerii unui nivel ridicat al preţurilor produselor şi serviciilor, care să contracareze forţele pieţei care tindeau la reducerea acestor preţuri. Este vorba, de exemplu, de dezvoltarea reţelelor de căi ferate şi a celor de comunicaţii (telefon, telegraf, poştă) în ansamblul Statelor Unite ale Americii.

Efectele benefice aduse de noile tehnologii şi de aplicarea acestora pe scară largă erau însă însoţite de efecte secundare negative asupra altor sectoare economice, mai ales asupra întreprinderilor de talie mai mică, numeroase încă în multe zone ale Statelor Unite ale Americii. Prin facilitarea transportului, producători separaţi anterior de mari distanţe şi bariere geografice au devenit concurenţi direcţi, iar micii producători erau ameninţaţi. Prin acest proces consumatorii americani au putut beneficia de o mai mare varietate, iar preţurile au început să scadă. Producătorii din industriile care foloseau produse şi servicii ale marilor corporaţii – transporturi, comunicaţii, petrol, siderurgie etc. – au început să pună presiune pentru ca şi preţurile acestora din urmă să fie reduse în mod corespunzător. Răspunsul marilor corporaţii la presiunile pentru reducerea preţurilor a fost să se pună de acord ca să menţină preţurile şi volumul produselor sau serviciilor lor la anumite niveluri, considerate profitabile. Având în vedere că încheierea unor acorduri prin care preţurile să fie fixate între operatori economici concurenţi nu era considerată valabilă, prin prisma unei doctrine juridice mai vechi, specifică dreptului anglo-saxon – „restraint of trade” – alinierea preţu­rilor se făcea adesea prin folosirea unui alt instrument specific, la acea vreme, doar dreptului anglo-saxon, şi anume „trust”-ul – încredinţarea, de formă, a administrării companiilor care ar fi trebuit să fie concurente pe piaţă unor entităţi special create în acest scop.

Sub presiunea operatorilor economici de talie mică afectaţi de puterea trusturilor din domeniile transporturilor, petrolului sau siderurgiei, Congresul SUA a adoptat în 1890 Legea Sherman[4], iniţiată de câţiva senatori, în frunte cu Senatorul Sherman din Ohio (stat în care mulţi întreprinzători erau afectaţi de puterea trustrilor), lege menită să limiteze puterea acestora şi să interzică ferm orice modalitate de fixare a preţurilor şi de împărţire a pieţelor. Legea Sherman, de o simplitate şi eficienţă juridică uimitoare (regăsite de altfel ulterior în normele de concurenţă ale Uniunii Europene şi ale României), sintetizează în doar două articole (din cele trei care formează conţinutul legii) sfera conduitei pe care doreşte să o impună: 1) interzicerea acordurilor sau practicilor anticoncurenţiale şi 2) interzicerea „monopolizării” sau a încercării de a monopoliza (corespunzător, în legislaţia din Uniunea Europeană, abuzului de poziţie dominantă). Deşi construieşte pe funda­mentul unor noţiuni juridice mai vechi din dreptul de common-law – cum este „restraint of trade” – Legea Sherman reprezintă în realitate o reglementare sui generis, nouă. De aici şi dezbaterile din doctrină conform cărora raţiunile urmărite de Congresul SUA au fost de fapt predominant economice, îmbrăcate doar în „haina” vechii instituţii juridice a „restraint of trade”.

Desigur că dreptul şi economia pe care le reglementează se între­pătrund cel mai adesea şi cea mai bună citire şi interpretare se face în cheia ambelor domenii, cu ochiul juristului şi cu mintea econo­mistului.

Regulile de concurenţă sunt reguli care privesc comportamente pur economice, dar care sunt preluate şi protejate prin norme juridice, cel mai adesea norme imperative, de interes public, având în vedere daunele considerabile care rezultă atunci când mecanismul economiei de piaţă este distorsionat.

În mod firesc, orice cumpărător are/ar trebui să aibă posibilitatea de a opta pentru vânzătorul care oferă cel mai mic preţ/cele mai bune condiţii, iar fiecare vânzător în parte trebuie să facă eforturi – să concureze – pentru a atrage cumpărătorul să cumpere de la el. Dacă însă vânzătorii se pun de acord şi niciunul dintre ei nu mai reduce preţurile sau nu oferă condiţii mai bune cumpărătorilor, aceştia se vor afla în imposibilitate de a alege. Alegerea lor este înfrântă de voinţa convergentă a unor operatori economici care acţionează unitar, ca şi cum ar fi un monopol şi nu mai mulţi jucători pe piaţă. Nu întâmplător, în primele manuale de dreptul concurenţei apărute în România după 1990 cartelurile erau denumite „înţelegeri monopolistice”, formulări mai degrabă apropiate de cele din Legea Sherman. Deşi termenul este uşor impropriu în cadrul de reglementare din UE, realitatea este că acţiunea pe piaţă a unui cartel este practic similară cu aceea a unui operator singular aflat în poziţie de monopol. Pentru ca un cartel să fie „eficient” pentru membrii săi, este esenţial ca acesta să controleze toată piaţa în care acţionează sau o proporţie covârşitoare a acesteia, adică să includă pe toţi participanţii şi chiar şi mecanisme de sancţionare a participanţilor care nu respectă înţelegerea. Ca şi la un baraj, orice fisură în impermeabilitatea cartelului poate să îi fie fatală şi va duce la dispariţia sa, în cele din urmă. Orice cartel între operatori de talie mică este un nonsens, ceea ce nu înseamnă desigur că nu poate exista sau că nu ar trebui sancţionat.

Nu este desigur singurul caz în care normele juridice sunt menite să reglementeze fenomene economice – acest lucru se întâmplă de fapt în cazul unei proporţii considerabile a legislaţiei. După cum am mai spus, dreptul este o supra-structură şi este aşezat pe o structură care este cel mai adesea economică, aşa cum se aplică şi pentru a răspunde unor necesităţi sociale sau imperative etice. Înţelegerea corectă a corelaţiei dintre baza care a generat o normă juridică şi redactarea normei juridice este foarte importantă pentru corecta aplicare a normei şi pentru a asigura că aceasta atinge obiectivul urmărit la edictarea sa. Este ceea ce se înţelege prin interpretarea normei juridice în contextul pentru care a fost edictată.

Poate nicăieri nu este mai importantă această corelaţie decât în ceea ce priveşte normele de concurenţă, atât cele care se referă la interzicerea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale, cât şi a celor care interzic abuzul de poziţie dominantă.

Importanţa coroborării între concepte juridice şi legităţi economice este reliefată de diferenţa dintre interdicţiile prin obiect (per se) şi încăl­cările prin efecte ale înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale.

Mă rezum să spun doar că ambele tipuri de încălcare a interdicţiei cartelurilor au în realitate atât o fundamentare economică, cât şi una juridică propriu-zisă. În cazul încălcărilor prin efecte, analiza economică preia întâietatea şi este imposibil să fie definită o încălcare fără a demonstra, logic şi articulat, modul în care a fost distorsionată funcţionarea conceptelor economiei de piaţă. În cazul încălcărilor prin obiect demonstraţia economică există, dar ea nu mai trebuie să fie completă: în acest caz, mare parte a demonstraţiei economice este înlocuită de o prezumţie legală care presupune, a priori, că afectarea legilor economice a avut loc şi care, deşi este doar o prezumţie relativă, este foarte greu de răsturnat. De ce este greu de răsturnat? Deoarece are nevoie de argumente pur economice, nu juridice şi acest demers pare să fie adesea unul dificil, din păcate, pentru practicienii dreptului.

2. Ce este concurenţa?

Concurenţa este în cadrul unei economii de piaţă un fenomen spontan care are loc în cadrul relaţiilor economice şi care conduce la cea mai bună alocare a resurselor economice – materii prime, resurse financiare şi umane – şi la cea mai optimă satisfacere a nevoilor consumatorilor (fiecare dintre noi). Concurenţa este un fenomen spontan şi este bazată pe legi economice, dintre care cea mai importantă este cunoscută şi acceptată de noi toţi – legea cererii şi a ofertei. Preţurile ar trebui să fie stabilite doar pe baza raportului dintre cererea pentru un bun (produs sau serviciu), într-un anumit moment, şi oferta disponibilă pentru acel produs în acelaşi moment. Orice alt mecanism, inclusiv stabilirea nivelului preţului, în mod colectiv, printr-un acord realizat într-o singură latură a pieţei de către cei care oferă produsul încalcă legea fundamentală a cererii şi a ofertei şi produce pagube consumatorilor şi până la urmă societăţii în ansamblu. Concurenţa este şi rămâne, până la inventarea unui mecanism mai bun, o modalitate preferabilă de reglare a jocului economic între atât de multe persoane. Este un mecanism imperfect, dar asta nu trebuie să însemne că operatorii privaţi se pot substitui regulilor „mâinii invizibile” – în celebra formulare a părintelui ştiinţei economice moderne, Adam Smith – prin care piaţa reglează aceste interacţiuni.

„Mâna invizibilă” nu poate fi înlocuită prin mecanisme private – înţelegeri stabilite între concurenţi prin care aceştia convin să modifice (de regulă, să crească) preţurile produselor lor, nu în funcţie de nivelul cererii, ci de dorinţa lor de a realiza profituri mai mari, fără o justificare obiectivă. Realizarea unui profit mai mare nu este în sine nelegitimă, ci faptul că sporul de profit este realizat prin distorsionarea mecanismelor de piaţă liberă şi cu afectarea consumatorilor. Se poate spune că orice cartel este până la urmă un „furt” din buzunarul consumatorilor.

În doctrina şi practica actuală în domeniul concurenţei fundamen­tarea interdicţiei cartelurilor pe efectele economice negative pe care le pot produce este adânc înrădăcinată şi aproape axiomatică. Nimeni, inclusiv practicienii dreptului, nu contestă aceste efecte economice negative[5]. Aceasta conduce la situaţii în care inclusiv probatoriul prin care se tinde la dovedirea existenţei – sau inexistenţei – unei înţelegeri anticoncurenţiale constă mai ales în argumente de ordin economic.

Fundamentarea economică a interdicţiei acordurilor anti-concu­ren­ţiale nu exclude, ci, dimpotrivă, coexistă cu raţiuni de ordin pur juridic care susţin aceeaşi interdicţie. Fundamentarea juridică a interdicţiei acordurilor şi practicilor anticoncurenţiale pe care o voi argumenta în continuare întăreşte ideea că acestea trebuie combătute cu cea mai mare asprime, astfel încât atât drepturile indivizilor, cât şi interesul public să fie protejate.

Cu toată această îngemănare, pentru a putea desluşi mai bine natura juridică – afectarea unor norme juridice fundamentale – a interdicţiei acor­durilor şi practicilor anticoncurenţiale – să presupunem că ne aflăm undeva la începutul epocii moderne – la începutul secolului
XIX – iar teoriile şi formulele economice care demonstrează nocivitatea cartelurilor nu au apărut încă[6].

3. Ar fi fost interdicţia cartelurilor o prevedere corectă şi necesară chiar şi în absenţa unei fundamentări economice?

Răspunsul este afirmativ dacă analizăm câteva prevederi legale din sistemul de drept românesc, cu precizarea că norme similare există într-o formă sau alta în cvasi-totalitatea sistemelor juridice.

Astfel, normele juridice care pot constitui, de sine-stătător, sediul materiei pentru interdicţia acordurilor anticoncurenţiale sunt:

   Art. 45 din Constituţia României: „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate”.

   Art. 1203 din Codul civil: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte”.

   Art. 50 din Legea concurenţei: „Sunt nule de drept orice înţelegeri sau decizii interzise prin art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi prin art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, respectiv orice angajamente, convenţii ori clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială, precum şi orice acte care încalcă prevederile art. 8 din prezenta lege”.

Este de principiu că libertatea de a întreprinde – care include liber­tatea de a contracta – nu poate face obiectul unei renunţări totale sau parţiale decât în acele situaţii în care legea permite acest lucru. Această concluzie derivă, în opinia noastră, din caracterul de drept fundamental al libertăţii de a întreprinde, precum şi din dispoziţiile art. 1203 din Codul civil care prevede printre clauzele neuzuale într-un contract şi „restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane”.

Două concluzii pot fi extrase din art. 1203 din Codul civil:

a) că limitarea libertăţii de a contracta trebuie să rezulte neîndoielnic din voinţa părţii;

b) că libertatea de a contracta poate face obiectul unei restrângeri în ceea ce priveşte exercitarea acestui drept, dar, având în vedere caracterul său de excepţie, nu poate face obiect al unei renunţări.

O înţelegere anticoncurenţială nu reprezintă de fapt un acord contractual valabil, deoarece aceasta este lovită, ab initio, de nulitate absolută, conform art. 50 din Legea concurenţei şi art. 101
alin. (2) TFUE (cu prevederi similare în ceea ce priveşte înţelegerile anticoncurenţiale), datorită obiectului său ilicit şi nu se bucură, aşadar, de efectele recunoscute unui contract. Fiind vorba de o convenţie nulă, aceasta nu se bucură de protecţie juridică şi neexecutarea sa nu poate fi supusă unei sancţiuni legale – cu toate că existenţa unui mecanism de monitorizare şi de sancţionare a celor care deviază de la regulile stabilite este tipică pentru un cartel. O instanţă judecătorească care ar fi sesizată cu un litigiu bazat pe o asemenea înţelegere, trebuie să constate nulitatea clauzei anticoncurenţiale. Nulitatea absolută poate fi invocată şi de orice altă persoană interesată, pe cale de acţiune sau pe cale de excepţie (în apărare), în baza art. 50 din Legea concurenţei şi a art. 1250 din Codul civil[7].

În ceea ce priveşte regula forţei obligatorii a contractelor – pacta sunt servanda – aceasta nu poate funcţiona pentru acele clauze care contravin unor dispoziţii imperative ale legii. Astfel, chiar şi în absenţa normei exprese din art. 5 alin. (1) al Legii concurenţei, existenţa unui acord între concurenţii pe o anumită piaţă ar fi contravenit principiului libertăţii contractuale, iar acordul ar fi fost afectat de nulitate absolută virtuală în baza art. 1250 şi art. 1253[8]din Codul civil.

Să presupunem situaţia următoare: un cumpărător doreşte să cum­pere un anumit bun de la o întreprindere, dar aceasta nu poate opera o reducere deoarece a încheiat o înţelegere privind un preţ fix sau minim cu ceilalţi producători din piaţă. În condiţiile în care elementul principal care îl determină pe cumpărător să achiziţioneze este preţul, formarea voinţei sale juridice este influenţată de clauzele unui acord faţă de care este terţ, dar pe care nu îl poate înlătura. Pe de altă, parte, vânzătorul, deşi titular al dreptului de proprietate, este limitat în exercitarea atributelor acestuia, în special dreptul de dispoziţie. O astfel de situaţie ar justifica – exclusiv juridic şi independent de considerente economice – faptul că astfel de acorduri nu sunt valabile.

Cu toate că şi la nivelul UE activitatea de punere în aplicare a regulilor de concurenţă este puternic influenţată de raţiuni economice şi de dezideratul realizării şi consolidării pieţei interne, Curtea Europeană de Justiţie a arătat în mai multe ocazii că actualul art. 101 TFUE are la bază şi urmăreşte şi protejarea independenţei de a contracta[9].

Există aşadar norme juridice care nu îşi au sorgintea şi nu sunt che­mate să răspundă neapărat unei legităţi economice, dar care interzic totuşi coordonarea comportamentului pe piaţă al întreprinderilor.

Toate normele legale menţionate mai sus pot fi sintetizate în sensul că libertatea economică, parte esenţială a libertăţii individului, este inviolabilă, dar nu poate face, în egală măsură, obiectul unei renunţări sau chiar limitări.

Este interesant de remarcat că interdicţia renunţării sau limitării unor drepturi fundamentale subzistă chiar dacă pe baza teoriilor şi formu­lelor economice aceasta ar putea fi declarată ca fiind eficientă. Din punct de vedere strict economic, de pildă, sclavagismul poate fi considerat eficient, la prima vedere, în ceea ce priveşte alocarea şi folosirea forţei de muncă la costuri foarte reduse. O asemenea situaţie este însă intolerabilă din punctul de vedere al drepturilor fundamentale ale omului. În realitate sclavagismul este de fapt ineficient chiar şi din punct de vedere economic, cu exemplul cel mai grăitor al statelor din sudul SUA, înainte de războiul de secesiune de la jumătatea secolului XIX care utilizau intensiv munca sclavilor, aflate mult în urma statelor din nord, adepte ale muncii libere. Cauzele se află în faptul că legile economice nu sunt de fapt simplu de înţeles, iar dincolo de exprimarea simplă a legii cererii şi ofertei, mecanismele economice sunt mult mai complexe, pe măsura complexităţii naturii umane!

Trebuie remarcat că în ordinea juridică a Uniunii interdicţia înţele­erilor şi practicilor anticoncurenţiale îşi are originea într-o doctrină proprie Europei, un amestec între raţiune economică şi principii juridice şi chiar de echitate socială: ordoliberalismul.

Ordoliberalismul s-a dezvoltat în anii 1930, în plină dictatură nazistă, ca operă a unui colectiv de economişti şi jurişti germani reuniţi în cadrul Şcolii de la Freiburg – Walter Eucken, Franz Böhm, Alexander Rüstow, Wilhelm Röpke şi Alfred Müller-Armack.

Ordoliberalii consideră concurenţa ca fiind „un instrument indis­pen­sabil al unei societăţi de mase libere”, iar promovarea libertăţii întreprinderii ar fi o îndatorire publică. Ordoliberalii consideră că libertatea totală, neîngrădită (laissez-faire) conduce la distrugerea liberei concurenţe prin favorizarea creării de monopoluri şi crearea de carteluri. În consecinţă, existenţa unui stat puternic ar fi, în concepţia ordoliberală, absolut necesară pentru a veghea la respectarea libertăţii economiei. În ansamblu, ordoliberalii favorizează dezvoltarea şi protejarea întreprinderilor mici şi mijlocii în dauna celor mari, iar obiectivul lor este acela al unei „concurenţe funcţionale”.

Ideile ordo-liberale constituie, alături de ideile venite pe filiera ame­ricană la finalul celui de-al doilea război mondial, fundaţia drep­tului european al concurenţei. Dreptul european al concurenţei a evoluat însă constant, sub acţiunea conjugată a politicilor publice la punerea în aplicare a cărora acesta trebuia să contribuie (realizarea pieţei interne, în primul rând) şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. A existat întotdeauna, în substrat, şi o preocupare de delimitare a dreptului european al concurenţei de dreptul antitrust din SUA, manifestată, de regulă, printr-un intervenţionism mai pronunţat.

Aşadar, interdicţia acordurilor şi practicilor anticoncurenţiale are atât o solidă fundamentare juridică, cât şi una economică, ceea ce este în măsură să confere mai multă forţă acestei norme. Ştiinţa economică are avantajul unor instrumente – formule, teorii – elaborate şi bazate la rândul lor pe ecuaţii matematice, dar are şi dezavantajul de a nu deţine toate datele primare de care are nevoie şi erorile care se pot produce prin introducerea greşită a acestora în ecuaţie. Se poate spune că ştiinţa economică este asemănătoare cu prognoza vremii: poate produce rezultate remarcabil de exacte, dar şi mari erori prin folosirea aceloraşi instrumente. Vina nu este de obicei a celor care realizează calculele, ci mai degrabă a volumului uriaş de date şi a numărului mare de variabile posibile.

Dreptul nu dispune de aceleaşi instrumente variate şi complexe, dar are avantajul oricărui instrument simplu: mai multă certitudine în folosirea sa.

Trebuie avut în vedere că cele două fundamentări – juridică şi economică – se vor întrepătrunde aproape întotdeauna şi se vor susţine reciproc: acestea nu pot fi concepute una fără alta şi tocmai de aceea interpretarea normelor legale care privesc acordurile şi practicile anticoncurenţiale va trebui să fie întotdeauna o interpretare bazată de principii juridice şi legi economice deopotrivă.

Este interesant, de altfel, de remarcat că şi în Uniunea Europeană – unde interdicţia înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale îşi are originea, în mare măsură, aşa cum am arătat mai sus, în doctrina ordoliberalismului, iar normele de concurenţă sunt utilizate mai degrabă pentru obiectivul realizării pieţei interne a Uniunii Europene decât acela al eficienţei economice – abordarea şi argumentarea economică a cazurilor de încălcare a regulilor de concurenţă câştigă tot mai mult teren, iar Comisia Europeană încurajează această abordare prin recomandări şi îndrumări.


[1]Apud Simon Bishop/Mike Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Editura Sweet & Maxwell, p. 13.

[2]Denumit în continuare „TFUE”.

[3]Denumită în continuare „UE” sau „Uniunea”.

[4]Deşi acest act normativ are faima de a fi primul act normativ în domeniul antitrust, acesta a fost precedat, în realitate, cu doar un an, de o lege din Canada, cu obiect similar, adoptată în 1889.

[5]Au existat însă epoci în istorie în care cartelurile nu au fost interzise, iar uneori au fost chiar încurajate sau susţinute de stat. Este vorba însă de exemple negative: Italia şi Germania în vremea regimurilor naziste. În orice caz, efectele economice ale acestora au fost negative şi au oferit, în cel mai bun caz, soluţii pe termen scurt pentru salvarea unor industrii în pericol, însă cu consecinţa afectării eficienţei acestora pe termen lung.

[6]Cu toate că primele teorii despre eficienţa superioară a economiei libere de piaţă şi despre nocivitatea alterării funcţionării sale libere datează din secolul XVIII – Adam Smith şi a sa „Avuţia Naţiunilor” – efectele au putut fi evaluate doar după dezvoltarea în secolul XIX a ştiinţei economice moderne.

[7]Art. 1250 C.civ. prevede: „Contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum şi atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general”.

[8]Art. 1253 C.civ. prevede: „În afara cazurilor în care legea prevede sancţiunea nulităţii, contractul se desfiinţează şi atunci când sancţiunea nulităţii absolute sau, după caz, relative trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins”.

[9]Acest deziderat a fost exprimat, de exemplu, de către Curtea de Justiţie, în Suiker Unie and Others c. Comisia (cauzele reunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73) – „Criteriile coordonării şi cooperării stabilite de jurisprudenţa Curţii, care în niciun caz nu presupune realizarea unui plan comun, trebuie să fie înţelese în lumina conceptelor implicite din prevederile Tratatului referitoare la concurenţă, conform cărora fiecare operator economic trebuie să îşi stabilească în mod independent politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţa comună, inclusiv alegerea persoanelor şi întreprinderilor cărora le face oferte sau le vinde”.

Citeşte mai departe ...